Os reflexos abusivos do Instituto da desaposentação no ordenamento jurídico brasileiro

Publicado por Matérias Enviadas em 09/07/2010 | 02:21

Daniel Aroldo Barbosa de Braga*

Este artigo tem por escopo discutir as controvérsias acerca do tema desaposentação, cada vez mais comum e recorrente na jurisprudência pátria, evidenciando os seus efeitos ofensivos ao ordenamento jurídico, em especial à diretriz constitucional do equilíbrio atuarial e financeiro do sistema previdenciário público. Verificar-se-á, no decorrer do presente, divergentes posicionamentos de doutrinadores e juristas, traçando-se uma análise comparativa crítica, a ser explanada de forma inteligível e convergente à caracterização da inconstitucionalidade e ilegalidade da desaposentação. Impende destacar que o desfazimento da aposentadoria representa uma ofensa ao caráter contributivo e solidário da Previdência Social, gerando, por conseguinte, déficits nas contas desta.

PALAVRAS-CHAVE: Desaposentação – Desconstituição de aposentadoria – Caráter solidário e contributivo da Previdência – Violação ao art. 18, § 20 da Lei 8.213 – Inconstitucionalidade e ilegalidade.

1. INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por objeto a discussão, por meio de justificativas constitucionais, legais, jurisprudenciais e doutrinárias, sobre o caráter irrenunciável e irreversível do benefício de aposentadoria por idade ou tempo de contribuição concedido no âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A necessidade de cristalizar o benefício de aposentadoria como algo imutável, suscetível de cessação exclusivamente pelo óbito do titular (desde que concedido de forma regular), deve-se a divergentes julgados no âmbito judicial, bem como posições não uniformes de estudiosos acerca da matéria.

Assim, proceder-se-á a uma análise crítica e comparativa concernente a tais divergências, a fim de constatar que o instituto da desaposentação representa uma infração à ordem jurídica, não obstante muitos o considerarem válido pela falta de norma legal explícita proibitiva. Há de ressaltar-se, no entanto, a existência de normas infralegais que corroboram o caráter definitivo do benefício de aposentadoria.

A sustentação do trabalho encontrar-se-á consubstanciada nos argumentos abaixo relatados, que demonstrarão o desrespeito a princípios basilares constitucionais e legais do sistema previdenciário público pátrio, a exemplo da solidariedade e contributividade:
  • A vedação legal presente na Lei 8.213/91 ao emprego das contribuições vertidas após a concessão do benefício é dotada de constitucionalidade e imperatividade, não devendo ser ignorada pelos magistrados.
  • O contribuinte em gozo de aposentaria contribui unicamente para o sistema, não para obtenção de benefício ulterior, ressalvado o disposto na própria Lei 8.213/91, a exemplo do salário-família.
  • O ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente.
  • Ao optar pela aposentadoria, é feita uma opção por uma renda menor, porém recebida por mais tempo.
  • Evidente violação ao artigo 18, parágrafo 2, da Lei 8.213/91.
  • A desaposentação torna o ato concessório inacabado, uma vez que permite ao interessado (que permanece em atividade) que solicite uma constante revisão de sua renda mensal inicial, fazendo uso de futuros salários de contribuição.
  • A desaposentação abre margem à contributividade com o próprio provento, gerando assim, um favorecimento pessoal ilícito de cunho patrimonialista, indo de encontro ao caráter solidário do sistema de seguridade social.

      2. A PREVIDÊNCIA SOCIAL SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

      A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, contempla o instituto da Previdência Social, juntamente com o da Saúde e o da Assistência Social no capítulo II do seu título VIII, ao representá-los por meio da Seguridade Social - expressão maior do Estado do Bem Estar Social no direito brasileiro.

      O Estado do bem estar, Welfare State, é característico do Estado contemporâneo, surgindo gradativamente, num cenário de trabalhadores insatisfeitos, face à exploração econômica, à ausência de garantias mínimas trabalhistas e de segurança quanto a infortúnios geradores da perda da capacidade laborativa.

      Assim, a seguridade social encontra-se consolidada em um conjunto de medidas destinadas a atender às necessidades básicas do cidadão, garantindo, por conseguinte, subsídios necessários a uma vida digna ao mesmo. À luz do Art. 194 da Carta Magna, tem-se: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

      Observa-se, portanto, o caráter protetivo da seguridade, sendo digno de destaque o conceito formulado por Celso Barroso Leite:

      “proteção social, portanto, é o conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender a certas necessidades individuais; mais especificamente, às necessidades individuais que, não atendidas, repercutem sobre os demais indivíduos e, em última análise, sobre a sociedade” .
      Ou seja, o papel do Estado é imprescindível à mantença do bem comum da sociedade que representa o sustentáculo do sistema sócio-econômico.

      Restringindo a análise ao campo previdenciário, objeto deste estudo, observa-se a sua organização sob a forma de regime geral, o seu vínculo (filiação) obrigatório e uma característica peculiar que o distingue dos demais ramos da seguridade social: o caráter contributivo.

      Encontram-se dispostas nos incisos I a V do artigo 201 da Norma Maior as finalidades precípuas da previdência social: cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

      No que concerne às inovações trazidas pela Constituição de 1988, na seara previdenciária, vale ressaltar, pelas benesses oferecidas, os seguintes pontos: fixação do limite mínimo aos benefícios previdenciários em um salário mínimo; dilatação do prazo do salário-maternidade (de 84 dias para 120 dias); idade exigida para a aposentação dos trabalhadores rurais reduzida em cinco anos; reconhecimento ao direito do homem à percepção de benefício de pensão por morte, independente de estado de invalidez (pressuposto necessário segundo a legislação anterior).

      Vale lembrar que este estudo é respeitante a benefício previdenciário garantido constitucionalmente – aposentadoria – no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

      2.1. O CARÁTER CONTRIBUTIVO E SOLIDÁRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

      Impende destacar, neste ponto, o caráter contributivo da previdência social como instrumento gerador dos seus frutos – concessão de benefícios e serviços ao indivíduo vinculado ao regime previdenciário, bem como aos seus dependentes.

      Para tanto, é necessária a percepção de recursos que venham cobrir e financiar todo o sistema. A contributividade é uma característica básica no sistema previdenciário brasileiro, garantindo, assim, sua auto-sustentabilidade. Busca-se uma autonomia em relação aos recursos estatais, na medida em que os próprios segurados do regime o financiam.

      Tal contributividade é decorrente da compulsoriedade verificada na vinculação do trabalhador, que exerça qualquer atividade remunerada, com a Previdência Social, haja vista que a filiação ao sistema independe da sua manifestação de vontade. Ivan Kertzman define a filiação ao regime previdenciário como marco da relação jurídica entre os segurados e a Previdência Social . Logo, a filiação apresenta-se de forma automática e imediata com o exercício do trabalho remunerado.

      Válido ressaltar, a fim de dirimir questionamentos ulteriores, a figura do segurado facultativo, cuja filiação não é obrigatória, uma vez que este não aufere renda advinda do seu labor. Assim, não há obrigatoriedade na participação do custeio do sistema, sendo esta permitida, de forma alternativa, com o fito de promover uma maior participação social, em obediência ao princípio constitucional da universalidade do atendimento na seguridade social.

      As contribuições sociais previdenciárias são aquelas destinadas exclusivamente ao custeio dos benefícios previdenciários, de acordo com os incisos I a III do Art. 195, CF/88: contribuições do empregador, da empresa e entidade a ela equiparada sobre a folha de pagamento e as contribuições do trabalhador e demais segurados sobre a remuneração recebida.

      Percebe-se a participação no custeio não apenas dos trabalhadores, mas também dos empregadores, estando calcada na remuneração daqueles.

      A essência contributiva do sistema previdenciário confere ao mesmo um caráter solidário, já que o objeto principal é a mantença do sistema, e não um retorno necessariamente obrigatório de prestação ao contribuinte.

      Ivan Kertzman leciona com os seguintes exemplos: aposentado pelo RGPS que retorna ao trabalho, contribuindo da mesma forma que qualquer segurado, sem ter, entretanto, direitos aos mesmos benefícios; e jovem incapacitado permanentemente para o trabalho no seu segundo mês de atividade, sendo garantido benefício pecuniário enquanto perdurar a incapacidade .

      Verifica-se o caráter protetivo social, de forma a vislumbrar a cobertura de toda a sociedade, não de indivíduos de forma isolada. O caráter solidário do sistema previdenciário representa sua coluna de conservação, estando em perfeita harmonia com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária – objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, consoante Art. 30, I, CF/88.

      Bollmann afirma ser a solidariedade social o verdadeiro princípio do Direito Previdenciário, ao considerar a proteção à dignidade da pessoa como principal finalidade da Previdência Social, buscando assim atender ao fundamento do Estado Democrático de Direito, conforme preceitua o Art. 10, III, CF/88 .

      Do exposto, os princípios da contributividade e da solidariedade são imperativos no sistema previdenciário público nacional, salvo poucas exceções (rural). Não contemplam, portanto, a possibilidade de trabalhadores ilidirem-se dos mesmos, numa tentativa individualista de proteger-se de sinistros, ao prevenir-se apenas através de poupanças ou uma previdência privada, por exemplo. Ou seja, independente de adoção de outros meios protetivos, o trabalhador é obrigado a contribuir com o sistema.

      2.2. O SEGURADO, O CONTRIBUINTE E O BENEFICIÁRIO

      Faz-se necessária a distinção entre segurado, contribuinte e beneficiário do sistema previdenciário nacional, haja vista as reincidentes trocas conceituais, muitas vezes considerando-os erroneamente como sinônimos.

      Nos termos do art. 90 do Decreto 3.048/99, Carlos Alberto Castro e João Batista Lazzari, definem de forma resumida segurados:

      “é segurado da Previdência Social, (...), de forma compulsória, a pessoa física que exerce atividade remunerada, efetiva ou eventual, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo de emprego, a título precário ou não, bem como aquele que a lei define como tal, observadas, quando for o caso, as exceções previstas no texto legal, ou exerceu alguma atividade das mencionadas acima, no período imediatamente anterior ao chamado período de graça. Também é segurado aquele que se filia facultativamente e espontaneamente à Previdência Social, contribuindo para o custeio das prestações sem estar vinculado obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS ou a outro regime previdenciário qualquer”.
      O pressuposto básico à condição de segurado do Regime Geral é o de ser pessoa física. Outro pressuposto concernente à condição de segurado obrigatório é o exercício de atividade remunerada.

      De forma sucinta: os segurados do RGPS são divididos em dois grupos: obrigatórios e facultativos; os primeiros são subdivididos em cinco categorias – empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial. Por não constituir o âmago do presente estudo, tornam-se dispensáveis considerações acerca dos mesmos.

      Contribuintes são aqueles que contribuem para a manutenção do sistema, contemplando pessoas físicas e jurídicas, conforme mencionado anteriormente, em consonância aos incisos I a III do art. 195, CF/88.

      O conceito de beneficiários do RGPS abrange os segurados da previdência social (obrigatórios e facultativos) e seus dependentes, ou seja, aquelas pessoas físicas que fazem jus ao recebimento de prestações previdenciárias em situações expressas em lei.

      Assim, conclui-se que nem todos os segurados são contribuintes (ex.: segurado desempregado durante o período de graça), nem todos os contribuintes são segurados (ex.: empregador), nem todos os beneficiários são segurados (ex.: os dependentes). Vale adicionar também que nem todos os segurados são potenciais beneficiários de qualquer benefício (ex.: os que não reúnem os requisitos, os que já estão aposentados).

      A assertiva acima demonstra que a obtenção de benefícios ou de algumas espécies de benefícios, não constitui conseqüência automática e necessária da condição de contribuinte.

      Tendo em vista o princípio da solidariedade sustentado pela Constituição Federal nos seus artigos 194 e 195, é perfeitamente coerente e admissível a existência de contribuintes que não sejam beneficiários.

      2.3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

      O Instituto Nacional do Seguro Social, INSS, é a autarquia federal responsável pelo pagamento de benefícios e prestação de serviços, aos segurados e dependentes do RGPS.

      Constituiu-se no ano de 1990, por meio da Lei 8.029/90, a partir da fusão do Instituto Nacional de Previdência Social - INPS - com o Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - IAPAS. Abarcando, por conseguinte, na sua gênese, as funções de arrecadação, pagamento de benefícios e prestação de serviços, aos segurados e dependentes do RGPS. Em 2007, com o advento da Lei 11.457/07, as funções do INSS foram reduzidas às duas últimas, uma vez que foram conferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil as atribuições concernentes à arrecadação (fiscalização, cobrança de contribuições, aplicação de penalidades e regulamentação de matéria ligada ao custeio da Seguridade Social).

      No que refere às normas legais regentes das matérias relacionadas ao INSS, destaque para as Leis 8.212 e 8.213, ambas editadas no ano de 1991, que tratam, respectivamente: do custeio da Seguridade Social e dos benefícios e serviços da Previdência.

      É o INSS a autarquia responsável pelas concessões dos benefícios de aposentadoria no âmbito do RGPS.

      3. APOSENTADORIA E SUA DEFINITIVIDADE

      A aposentadoria constitui-se na prestação pecuniária por excelência da Previdência Social, garantindo a subsistência do titular da mesma em caráter permanente, sendo a contribuição prévia um requisito fundamental à sua concessão.

      Cabe lembrar que a aposentadoria concedida no âmbito do Regime Geral de Previdência Social possui características peculiares, evidenciadas no art. 201 da Constituição Federal de 1988, com nova redação dada pela Emenda Constitucional n0 20/98, tratando-se de garantia constitucional:

      “Art. 201. ...
      § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
      I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
      II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
      § 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio”.
      Impende destacar que existem quatro modalidades de aposentadorias concedidas pelo RGPS: por invalidez, idade, tempo de contribuição e especial. Ressalvada a aposentadoria por invalidez, as demais não constituem óbice ao exercício de atividade laborativa. Por ser passível de reversão, quando da recuperação da patologia que ensejou a sua concessão, a aposentadoria por invalidez não será objeto deste estudo. As demais são irreversíveis e irrenunciáveis, consoante o art. 181-B do Decreto n0 3.048/99, com nova redação dada pelo Decreto n0 3.265/99. No que tange à aposentadoria especial, há dispositivo legal (art. 57, §80 da Lei 8.213/91) impeditivo de retorno ou permanência de atividade em condições que exponham o seu titular a agentes nocivos, sob pena de cancelamento automático do benefício.

      3.1. DIREITO ADQUIRIDO NO ÂMBITO DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

      O direito adquirido é um direito fundamental, disposto constitucionalmente no art. 50, XXXVI, da CF/88, ao afirmar que a lei não o prejudicará.

      É acatado pelo art. 122 da Lei n0 8.213/91, ao reconhecer o direito à aposentadoria com base nas condições legalmente previstas na data da implementação de todos os requisitos exigidos à obtenção do benefício. Noutras palavras: estando cumpridos os requisitos em momento anterior ao pleito, sob a égide da legislação pretérita, o benefício será concedido de acordo com as normas vigentes à época em que houve o cumprimento das exigências. O direito adquirido é amparado ainda pela citada lei no que refere à não manutenção da qualidade de segurado, no seu art. 102, § 10, com redação dada pela Lei 9.528, 1997:

      “Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.
      § 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos”.
      Hermes Arrais Alencar exemplifica o direito adquirido:

      “O segurado que em 16.12.98, já contava com 30 ou 25 anos de serviço, homem ou mulher, respectivamente, tem o direito de requerer, a qualquer tempo, a aposentadoria com renda mensal proporcional ao tempo de serviço computada até aquela data, calculada com base nos 36 salários-de-contribuição anteriores a dezembro de 1998.
      Neste caso, é vedada a inclusão de tempo de serviço posterior a 16.12.1998 para quaisquer fins.
      Se, no entanto, o segurado, em 16.12.1998, contava com 30 ou 25 anos de serviço, homem ou mulher, respectivamente, e optar pela inclusão de tempo de contribuição posterior àquela data, fica sujeito ao limite de idade de 53 anos, para homem, e 48, para mulher” .
      Válido acrescentar ao último parágrafo da citação que se cumprido o tempo para concessão da aposentadoria integral (35 anos, se homem e 30, se mulher), o requisito de idade é dispensável, haja vista a necessidade deste apenas para a aposentadoria proporcional.

      3.2. O ATO JURÍDICO PERFEITO

      O ato jurídico perfeito, assim como o direito adquirido, não pode ser prejudicado em função de lei, sendo, por conseguinte, imune às alterações legislativas.

      José Afonso da Silva distingue o direito adquirido do ato jurídico perfeito ao afirmar que o primeiro emana diretamente da lei em favor de um titular, enquanto que o segundo é negócio fundado na lei. Ou seja, o direito adquirido é uma espécie de direito subjetivo, ao passo que o ato jurídico perfeito é um negócio .

      O ato jurídico perfeito é aquele já realizado, acabado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, pois já satisfez todos os requisitos formais para gerar a plenitude dos seus efeitos, tornando-se, portanto, completo ou aperfeiçoado.

      Assim, a aposentadoria é considerada um ato jurídico perfeito, que não depende de novas etapas ou de manifestações de sujeitos de sua relação para a validade, e a sua concessão deve ser respeitada pelos envolvidos na relação jurídica.

      4. O INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO

      Faz-se necessário, a princípio, elucidar que o caráter definitivo da aposentadoria no âmbito do RGPS encontra-se consubstanciado numa construção doutrinária, a partir de interpretações de normas constitucionais e legais generalistas, por parte considerável de juristas e pela própria administração pública. Ou seja, não há, em nível legal, uma vedação clara e expressa à desconstituição da aposentadoria – desaposentação.

      A carência de amparo legal conduz a divergentes conceitos formulados relativos ao benefício de aposentadoria, gerando uma celeuma jurídica, verificada principalmente em julgados judiciais proferidos de forma não uniforme no que refere ao pleito da desaposentação.

      De acordo com Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, a desaposentação constitui-se no desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, seja no mesmo ou em outro regime previdenciário . Társis Nametala Jorge ainda acrescenta o propósito de se conseguir uma renda inicial superior, com a concessão de aposentadoria futura .

      Hermes Arrais Alencar exemplifica o requerimento do desfazimento da aposentadoria, com fins de aproveitamento em outro regime previdenciário, conforme transcrição abaixo:

      “Não raro, após obtida a aposentadoria junto ao INSS, ingressa o aposentado no âmbito do serviço público (federal, estadual ou municipal). Passado alguns anos no desempenho das atividades do setor público, é seduzido pelo fato de que no RPSP o valor da aposentadoria pode ostentar valores superiores àqueles ofertados no RGPS.... Postula então o servidor público aposentado no RGPS a sua desaposentação, ou seja, o cancelamento de seu benefício, com o fito de somar o tempo da iniciativa privada (que outrora valeu-se para aposentar-se no RGPS) ao de serviço público” .
      Neste contexto, na seara administrativa - INSS -, o pedido à desaposentação é denegado, ressalvado se amparado por requisitos implementados dispostos em normas infralegais – Decreto e Instrução Normativa. Assim, a doutrina majoritária refuta a definitividade e irrevogabilidade do benefício de aposentadoria, haja vista a não previsão legal expressa.

      No entanto, as razões da negativa encontram-se amparadas em ponderações e princípios de cunho constitucional, legal e de caráter administrativo, sendo adotados por normas da Administração Pública.

      O instituto da desaposentação constitui tema complexo, com divergências doutrinárias e jurisprudenciais significativas, distantes de uma unidade, sendo muitos casos concretos dirimidos ao bel talante do judiciário. Nesta senda, faz-se necessária a pacificação do tema, a fim de tornar extinta sua prática, em face de não se coadunar com o ordenamento jurídico.

      Decisões judiciais favoráveis à desaposentação ignoram o caráter solidário do sistema previdenciário, bem como a Lei 8.213/91 e o ato jurídico perfeito ao tratar o benefício de aposentadoria como direito patrimonial disponível, como colacionados os seguintes acórdãos:

      “CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO RESCISÓRIA.... RENÚNCIA À APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE AVERBAÇÃO EM REGIME DIVERSO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. ...


      1. Ação rescisória ajuizada com fundamento no art. 485, V, do CPC, ... deu provimento ao recurso de apelação desafiado pelo INSS e à remessa necessária por entender que o autor/impetrante não teria direito a renunciar à sua aposentadoria por tempo de serviço, para o fim de obter aposentação pelo regime público de previdência do Estado da Paraíba...
      3. É firme o entendimento sufragado no Eg. Superior Tribunal de justiça - STJ, no sentido de que, sendo a aposentadoria um direito patrimonial disponível, inexiste lei que vede a renúncia, sendo possível, inclusive, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, desde que por outro regime de previdência....
      4. O ato de renunciar ao benefício tem efeitos “ex nunc”, e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos proventos....
      6. Procedência dos pedidos. Desconstituição do acórdão proferido nos autos da AMS Nº 79896-PB. Novo julgamento. Reconhecimento do direito e deferimento dos pedidos. Apelação do INSS e remessa necessária improvidas. Manutenção da sentença que concedeu a segurança, determinando que o INSS cancelasse o benefício de aposentadoria do autor/impetrante de Nº 42329970/0, e fornecesse a respectiva Certidão de tempo de serviço. ...
      (AR nº 5939/PB. Pleno. Relator Desembargador Federal Geraldo Apoliano. DJ de 30/04/2009)”.
      “PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO, PARA A OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA DA MESMA ESPÉCIE, MEDIANTE O CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR À DATA DE INÍCIO DA PRIMEIRA APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE QUE A RENÚNCIA SEJA FEITA COM EFEITOS EX TUNC, COM A RESTITUIÇÃO DO VALOR ATUALIZADO DE TODAS AS PRESTAÇÕES RELATIVAS AO BENEFÍCIO QUE CONSTITUI OBJETO DA RENÚNCIA.


      Para a concessão de nova aposentadoria por tempo de serviço/ contribuição, em substituição à anteriormente concedida, mediante o cômputo do tempo de serviço/ contribuição relativa ao período compreendido entre a data de início da primeira aposentadoria e a data de sua cessação, é necessário que essa renúncia seja feita com efeitos ex tunc, isto é, com a reconstituição do status quo ante, mediante a devolução do valor atualizado das prestações relativas ao primeiro benefício.
      (Acórdão da Turma Nacional de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais – TNU, Relator Sebastião Ogê Muniz. DJ de 15/09/2009)”.

      Frise-se que o próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça, por diversas vezes, já afirmou que os benefícios previdenciários representam direitos disponíveis de seus titulares, logo, abdicáveis, reversíveis e retratáveis pelos mesmos. Assim, o Tribunal posicionou-se no sentido de não possuir o Ministério Público legitimidade para propor ação civil pública que envolva assuntos afetos a benefícios previdenciários.

      Ivani Contini Bramante comunga desta posição ao afirmar:

      “A desaposentação, ipso facto, trata-se de renúncia-opção. E, quando vocacionada à conversão da aposentadoria de um regime menos vantajoso para um regime mais vantajoso é válida e eficaz. Nesta questão, como visto, prevalece o entendimento de que a aposentadoria é renunciável quando beneficiar o titular do direito e ou ensanchar nova aposentadoria mais vantajosa” .
      Observa-se, nesta toada, um preterimento do princípio constitucional da solidariedade e contributividade da previdência social (que beneficia a sociedade de forma geral) em prol de direito patrimonial individual (que beneficia individualmente titulares de benefícios previdenciários). Logo, é evidente o revestimento do sistema previdenciário e de suas prestações, a exemplo da aposentadoria, sob o manto do Princípio da Indisponibilidade.

      É neste diapasão que o instituto da desaposentação é refutado, sendo corroborado tal entendimento de acordo com os sub-tópicos abaixo relacionados.

      4.1. Constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria

      A Lei n. 8.213/91, desde sua edição, veda a utilização das contribuições dos trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de nova aposentadoria ou elevação da já auferida. Segundo a sua redação original:

      “Art. 18, § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, somente tem direito à reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta Lei.”
      As alterações introduzidas, respectivamente, pela Lei n. 9.032/95, bem como a redação atual, vigente desde a MP n0 1.596-14, de 10.11.1997, preservaram a sua essência, mantendo a vedação:

      “Art. 18, § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ela retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família, à reabilitação profissional e ao auxílio-acidente, quando empregado.” (Parágrafo com redação dada pela Lei n. 9.032, de 28-4-1995, DOU 29-4-1995).
      “Art. 18, § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.” (Redação dada pela MP n. 1.596-14, de 10-11-1997, DOU 11-11-1997, convertida na Lei n. 9.528, de 10-12-1997, DOU 11-12-1997)
      Ao elencar as alterações sofridas pelo art. 18 da referida norma legal, fica evidente a aprovação e a manutenção da norma pelo Congresso Nacional, representante da vontade popular que decorre do princípio democrático. Assim, a manifestação do Poder Judiciário, bem como a postura doutrinária não pode suplantar e ofuscar a decisão política legislativa da maioria democrática.

      Partindo desta premissa, não obstante o controle da legalidade exercida pelo Judiciário, espera-se, deste, decisões prudentes e fundamentadas, tendo por escopo norma superior, de ordem constitucional. Como a Constituição prevê a figura do contribuinte num cenário solidário do sistema previdenciário, não há óbice à inexistência de contrapartida ao mesmo.

      Seguem alguns dispositivos constitucionais sobre o princípio considerado postulado fundamental do Direito da Seguridade Social, o princípio da solidariedade, solidarismo ou mutualismo:

      “Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
      ...
      V - eqüidade na forma de participação no custeio;
      VI - diversidade da base de financiamento;”
      “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:”


      Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
      Verifica-se nos dispositivos constitucionais a contemplação do caráter solidário do sistema por meio de uma efetiva participação do seio popular, evidenciando o caráter genérico da aludida participação.

      Essa, aliás, a razão pela qual o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional contribuição instituída sobre os proventos de inatividade dos servidores públicos, sendo certo que tais contribuições não se destinam aos benefícios para os próprios aposentados contribuintes.

      Outrossim, em virtude do princípio da solidariedade ou universalidade, a Primeira e a Segunda Turmas do Supremo Tribunal Federal consideraram constitucional a cobrança de contribuição previdenciária dos aposentados do Regime Geral de Previdência Social que retornam à atividade.

      EMENTA: Contribuição previdenciária: aposentado que retorna à atividade: CF, art. 201, § 4º; L. 8.212/91, art. 12: aplicação à espécie, mutatis mutandis, da decisão plenária da ADIn 3.105, red.p/acórdão Peluso, DJ 18.2.05. A contribuição previdenciária do aposentado que retorna à atividade está amparada no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social (CF, art. 195); o art. 201, § 4º, da Constituição Federal "remete à lei os casos em que a contribuição repercute nos benefícios.
      (RE 437640/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 02/03/2007)
      EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Acórdão com dupla fundamentação suficiente. Impugnação de um só dos fundamentos. Subsistência do fundamento infraconstitucional. Preclusão consumada. Não conhecimento. Aplicação da súmula 283. É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Contribuição previdenciária. Aposentado que retorna ou permanece em atividade. Incidência. Jurisprudência assentada. Ausência de razões consistentes. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte.
      (AI-AgR 397.337/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 14/09/2007)

      Tal entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por exemplo: RE-AgR 393.672/RS, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 09/05/2008; RE 381.860/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 14/04/2008.

      Resta evidente, portanto, o entendimento do STF no sentido da constitucionalidade das contribuições destinadas ao custeio geral do sistema previdenciário, sem contrapartida de benefícios diretos à pessoa do contribuinte.

      No caso vertente, a pretensão de utilização do tempo de serviço posterior à aposentação para transformação de uma aposentadoria proporcional em integral é contrária à ordem democrática, uma vez que não conta com autorização legal, e, além disso, é vedada por Lei (Lei n. 8.213/91, art. 18, § 2o).

      Nesse sentido:

      “PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DESCABIMENTO.
      I- Pretensão deduzida que não é de renúncia a direitos, objetivando-se não a abstenção pura do recebimento do benefício, mas a reaquisição de tempo de filiação em ordem a carrear ao Instituto nova obrigação consistente no deferimento de outra futura e diversa aposentadoria. Tratamento da matéria à luz do conceito de renúncia a direitos que não se depara apropriado
      II- Postulação de cancelamento da aposentadoria com a recuperação do tempo de filiação que não traduz direito personalíssimo. A pretendida desaposentação não se configura como um direito inato, como um atributo da personalidade redutível à esfera de autodeterminação do segurado, que se sobrepusesse ao direito legislado e não dependesse de qualquer condicionamento legal.
      III- O princípio da liberdade na acepção do livre poder de ação onde a lei não dispõe de modo contrário é válido no regime do direito privado, não, porém, na órbita da Administração, cuja atividade pressupõe a existência de prévia autorização da lei. Inexistência do direito alegado, à falta de previsão legal.
      IV- Recurso do INSS e remessa oficial providos.”
      (TRF3, AC 620.454, Rel. Peixoto Júnior, 8ª Turma, DJF3 06.05.2008)


      “Previdenciário. Pedido de desaposentação e nova aposentadoria. Impossibilidade. Inteligência do parágrafo 2º do artigo 18 da Lei nº 8.213/91. Contribuição que não gera benefícios exceto salário-família e reabilitação profissional. Apelo improvido.”
      (TRF5, AMS 101.359, Rel. Lazaro Guimarães, DJ 07.07.2008, p. 847)
      Válido ressaltar que há “princípios” previdenciários que autorizam o afastamento da regra. Conforme se demonstrou, a regra legal está em perfeita sintonia com os princípios atinentes à matéria. Mesmo que assim não fosse, seria preciso observar a doutrina referente ao conflito aparente entre regras e princípios. Já é lugar comum na doutrina a idéia de que a aplicação de um princípio não se dá mediante exclusão de outro que a ele se contrapõe, mas sim mediante ponderação diante de um caso concreto, no qual se conclui pela prevalência de um deles.

      Humberto Ávila discorre nesse sentido:

      “as regras possuem uma rigidez maior, na medida em que a sua superação só é admissível se houver razões suficientemente fortes para tanto (...) as regras só podem ser superadas (defeasibility of rules) se houver razões extraordinárias para isso (...) se houver um conflito real entre um princípio e uma regra de mesmo nível hierárquico, deverá prevalecer a regra e, não, o princípio, dada a função decisiva que qualifica a primeira” .
      Assim, da leitura apurada do artigo 18 da Lei 8.213/91, verifica-se que o mesmo constitui-se em regra, que prevaleceria na comparação caso existisse algum princípio aparentemente contrário de mesma hierarquia.

      A decisão em sentido oposto é ofensiva dos dispositivos legais e constitucionais mencionados, notadamente o art. 18, § 2o da Lei n. 8.213/91 e os artigos. 40, 194 e 195 da Constituição Federal, além de lhes conferir interpretação divergente da adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

      4.2. A figura do aposentado como mero contribuinte

      Remetendo-se ao capítulo concernente à diferenciação entre contribuinte, segurado e beneficiário, tendo em vista o teor deste tópico, torna-se conveniente a citação de Sérgio Pinto Martins:

      “Há solidariedade entre as pessoas na cotização do sistema para a concessão do futuro benefício. Existe um contrato entre gerações (...). A massa de recursos arrecadada de todos é que paga o benefício dos trabalhadores (...). O aposentado que volta a exercer atividade remunerada tem relação de contribuinte, embora já esteja protegido pelo sistema, tanto que recebe benefício” .
      Da citação, verifica-se a improcedência do pedido de desaposentação, haja vista a condição do aposentado de mero contribuinte. Desta forma, o período contributivo ulterior à concessão do benefício não poderá ser novamente considerado para fins de obtenção de novo benefício em respeito ao caráter solidário do sistema previdenciário.

      Destaque-se que a jurisprudência pátria tem se posicionado que não pode o segurado aposentado que volta a contribuir para o sistema utilizar-se deste fato para recalcular a renda do benefício e, por vezes, de forma favorável:

      APOSENTADORIA ESPECIAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ALTERAÇÃO DO COEFICIENTE DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO. CÔMPUTO DE SERVIÇO PRESTADO POSTERIORMENTE À APOSENTADORIA.
      Não se pode pretender, sob pena de fraude à lei, a existência de direito à alteração do coeficiente de cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria, mediante o cômputo de tempo de serviço prestado após a aposentação, em razão de novo contrato de trabalho.
      O coeficiente de cálculo deve levar em conta o tempo de serviço prestado até a data da aposentadoria, e o art. 3º da Lei 6.950/81, vigente à época, previa que a aposentadoria dos segurados empregados sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT pressupunha efetivo e comprovado desligamento do emprego. Unânime”
      (TRF1, AC 2006.01.99.009637-5/MG, Rel. Des. Federal Carlos Moreira Alves, julgado em 14.06.2006)


      PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONTAGEM DO TEMPO PARA OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DE OPÇÃO DO SEGURADO. PRECEDENTES.- Ação que se discute o direito do segurado renunciar benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional para obtenção de outro mais vantajoso, após contagem de tempo de serviço pós-concessão.
      - Inexistindo vedação constitucional ou legal, revela-se possível a renúncia à aposentadoria, com objetivo de se computar o tempo de serviço posterior à obtenção do benefício, para fins de concessão de aposentadoria mais vantajosa. (Precedentes)
      - "O entendimento firmado na jurisprudência é no sentido de que o ato de renunciar à aposentadoria tem efeitos ex nunc, não gerando para o segurado o dever de restituição dos valores recebidos". (Precedente: RESP 557.231/RS, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, Julgado em 08/04/2008)
      (AC nº 4299059/PE. Segunda Turma. Relator Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto (Substituto)
      Os julgados acima refletem a divergência de opiniões de nossas cortes de justiça, uma vez que, no primeiro caso foi indeferido o pleito de se proceder com o recálculo do benefício e aproveitamento do tempo já considerado para concessão de aposentadoria, enquanto que no segundo caso foi permitido o cômputo do tempo de serviço posterior à aposentadoria para obtenção de nova e melhor percepção do benefício de aposentadoria.

      4.3. A bilateralidade do ato jurídico perfeito

      Como já elucidado em capítulo próprio, o ato jurídico perfeito não é passível de modificação, exceto por acordo entre todos os sujeitos da relação jurídica. Há um descarte desta hipótese tratando-se de benefício aposentadoria, haja vista que o INSS não tem a prerrogativa de dispor de patrimônio que pertence à coletividade, sem a expressa determinação legal.

      Em conseqüência ao ato jurídico perfeito, tem-se a imunidade às alterações legislativas, além de outras deduzíveis. No presente caso, a conseqüência da exigibilidade de alteração do ato de aposentadoria geralmente repercute em ônus incidente no sistema previdenciário.

      A jurisprudência é cristalina em refutar a possibilidade de alteração unilateral do ato jurídico perfeito:

      “DECISÃO: - Vistos. O ilustre Subprocurador-Geral da República Eitel Santiago de Brito Pereira, no parecer de fls. 83-86, assim equacionou a controvérsia:
      1. Em 04 de janeiro de 1993, Orlando Dias passou para a inatividade. Verificou que a renda mensal de seu benefício era inferior a que usufruiria se tivesse se aposentado com proventos proporcionais quatro anos antes.
      2. Ajuizou, então, perante a 11ª Vara Federal de São Paulo, uma ação ordinária, pedindo que se condenasse o INSS a calcular o valor de seus proventos com base na legislação vigente ao tempo em que deixou de requerer seu jubilamento com proventos proporcionais.
      3. A Magistrada julgou improcedente a demanda e o Tribunal Federal da 3ª Região negou provimento ao apelo do segurado, consoante ...
      4. O aposentado não se resignou e acometeu o aresto por meio de recursos especial e extraordinário, que foram admitidos na origem. Os autos subiram ao STJ, que não conheceu do RESP...
      4. Após o trânsito em julgado da deliberação do Superior Tribunal de Justiça, os autos seguiram para o STF, onde foi distribuído e enviado por Vossa Excelência à Procuradoria Geral da República.
      5. O recorrente pretende reformar a deliberação do TRF. Para tanto, ratifica as razões da sua petição inicial, aduzindo ainda que o aresto guerreado violou o inciso XXXVI, do artigo 5º, da CF.
      6. Mas não lhe assiste razão. O recorrente requereu sua aposentadoria integral por tempo de serviço em 04 de janeiro de 1993, quando, à luz da legislação vigente, reunia todos os requisitos para passar à inatividade. Não pode, portanto, pretender a aplicar, ao seu jubilamento, as normas da legislação anterior, mesmo sendo mais benéfica. ...
      7. Aliás, o acórdão da Corte Regional está correto. Deve ser mantido por seus próprios fundamentos, verbis ...
      ‘A alegação de que a pretensão estaria amparada pela égide do direito adquirido não procede. O titular preferiu continuar trabalhando ao invés de requerer a aposentadoria pelo critério proporcional ... Ora, a simples descrição dos fatos afasta a alegação de direito adquirido, pois a concessão da aposentadoria integral decorreu de ato espontâneo do autor, que assim requereu o benefício. Desse modo, perfez-se o ato jurídico perfeito consubstanciado na concessão da aposentadoria integral...’ (fls. 42-43). ...
      Correto o parecer, que adoto. Em conseqüência, nego seguimento ao recurso ...
      Ministro CARLOS VELLOSO - Relator –”
      (STF, RE 352.391-SP, DJ n. 89, de 11.05.2005)
      A jurisprudência colacionada acima remonta ao curioso caso em que seria mais vantajoso ao autor ter requerido a aposentadoria proporcional, ao invés da integral. Indignado com este fato, o autor recorreu ao judiciário, vindo a perder o seu intento em cada instância possível, pelo simples fato de que o ato concessivo da sua pleiteada aposentadoria atendia todos os requisitos. Portanto, o ato era perfeito e digno de ser mantido.

      Portanto, entendimento contrário ofende a garantia constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, inserta no inciso XXXVI do art. 5° da CF/1988, garantia do direito fundamental à segurança jurídica e garantia dos indivíduos frente à retroatividade da lei, ao arbítrio judicial e à vontade unilateral dos indivíduos.

      Importante destacar, com fins análogos, a posição do Supremo Tribunal Federal concernente às revisões de pensões por morte pleiteadas pelos interessados, face às sucessivas alterações legislativas, conforme detalhado no site da ASBRAPE (Associação Brasileira de Revisão de Aposentadoria e Pensão):

      “Contrariando ..., apenas sete Ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam no dia 07 de fevereiro de 2007 que milhares de pensionistas não tem direito à revisão da pensão por morte. A vitória do governo na batalha travada pelas pensionistas livrou o INSS de efetuar a correção dos valores das pensões por morte concedidas antes de 1995.
      ..., no dia seguinte 08/02, o Plenário, novamente, reunido em procedimento inédito, por unanimidade, julgou 4.907 ações idênticas, de modo que aquela decisão deverá ser estendida a todos os processos em tramitação na Justiça Federal Comum e nos Juizados.
      Até o ano de 1991, a pensão por morte era calculada em 50% do valor da aposentadoria do beneficiário falecido, ... Com a Lei 9032, de 28 de abril de 1995, o valor da pensão passou a ser 100% (integral). Esta lei determinou .... Com essas mudanças na forma de cálculo, houve uma defasagem no valor das pensões concedidas anteriormente a 95, gerando para as pessoas nessa situação o direito de pleitearem a equiparação aos casos concedidos posteriormente à Lei 9.032/95, pelo princípio constitucional da isonomia”.
      Dentre os argumentos acolhidos pelo STF: suposta violação ao art. 5.º, XXXVI, da CF (ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido), sendo reforçado pelo cumprimento das políticas públicas previdenciárias, exatamente por estar calcado no princípio da solidariedade (CF, art. 3o, I). Também destaque-se a consagração da aplicação do princípio tempus regit actum (o tempo que rege o ato) quanto ao momento de referência para a concessão de benefícios nas relações previdenciárias.

      Ou seja, o presente caso, denegado pelo STF, permitiria a desistência de benefício em prol de outro, caso a legislação ulterior fosse mais benéfica, refutando, por conseguinte, o ato jurídico perfeito.

      4.4. Os efeitos da escolha da aposentadoria

      Caso reincidente é o pleito de desfazimento de aposentadoria proporcional para fins de obtenção de aposentadoria integral pelo mesmo regime previdenciário – RGPS.

      Ressalte-se que quando o segurado reúne os requisitos para obtenção de aposentadoria proporcional, é dada ao mesmo uma opção prevista legalmente: ele pode gozar de benefício por mais tempo, se optar requerê-lo desde logo (aposentadoria proporcional), ou poderá obter um benefício futuro com valor mais elevado (aposentadoria integral), se optar por permanecer trabalhando.

      É descabida a pretensa de beneficiar-se de ambos os benefícios, por meio de uma simbiose, de forma a gozar do melhor de cada tipo de aposentadoria: o imediatismo da aposentadoria proporcional e a percepção de proventos futuros de maior valor. É preciso que o segurado faça os seus cálculos, avalie sua expectativa de vida, sua necessidade imediata do benefício etc. E, assim, tome a sua decisão. Muitas vezes a soma dos valores recebidos a título de aposentadoria proporcional é superior à soma que seria percebida a título de aposentadoria integral até o fim da vida do segurado, pois o benefício proporcional é pago por mais tempo, uma vez requerido.

      Sendo admitido o instituto da desaposentação, o caráter solidário do sistema de seguridade social está fadado ao fracasso, uma vez que abre margem à contributividade com o próprio provento, gerando assim, um favorecimento pessoal ilícito de caráter patrimonialista. Em suma, permitiria ao aposentado a utilização de seus proventos como financiamento de nova aposentadoria mais vantajosa, em detrimento do caráter solidário do sistema.

      Com fins ilustrativos: imagine-se a situação do segurado que opta pela aposentadoria proporcional e decide destinar parte da renda de seu benefício a contribuições como facultativo. Se fosse possível utilizar essas contribuições para a transformação da aposentadoria proporcional em integral, estar-se-ia diante da esdrúxula situação de o INSS haver custeado as contribuições para que o segurado percebesse um benefício maior.

      Observa-se que o oferecimento de uma renda maior (integral) àqueles que não optaram por se aposentar antecipadamente (proporcional) é uma necessidade do sistema.

      Na medida em que a média de vida dos cidadãos aumenta, é preciso que o tempo em que estejam em gozo dos benefícios permaneça constante. Essa a razão para a recente introdução do fator previdenciário (Lei n. 9.876/99) e para a extinção da possibilidade de aposentadoria proporcional (EC n. 20/98). A mesma razão determina a concessão de aposentadoria integral apenas para quem não vem recebendo aposentadoria proporcional.

      4.5. Violação ao art. 18, parágrafo 2˚, da lei n. 8.213/91

      Reza o § 2˚ do art. 18 da Lei n. 8.213/91:

      “O aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.
      A lei, ao extinguir o pecúlio e o abono de permanência em serviço (benesses concedidas ao aposentado e àquele que já implementava as condições necessárias à aposentadoria), não criou qualquer vantagem ou benefício que substituísse os efeitos daqueles. Ao revés, optou o legislador em reinserir a necessidade de contribuições dos aposentados pelo RGPS que continuassem a exercer atividades que os vinculasse obrigatoriamente ao regime.

      Assim é que, não havendo proibição ao retorno da atividade, exceto no caso de aposentadoria por invalidez, ou mesmo a permanência em atividade, determina o art. 11, parágrafo 3˚, da Lei de Benefícios, a filiação obrigatória quanto a esta atividade. Note-se, nesse sentido, que o aposentado é sujeito passivo de obrigação tributária ao permanecer em atividade remunerada.

      E tal não significa ofensa ao texto constitucional, ao revés, é a própria Constituição Federal que, dispondo sobre a Seguridade Social, embasa-a no princípio da solidariedade. Justifica-se, dessa forma, a cobrança de contribuição do segurado que, aposentado, retorna ao mercado de trabalho e recolhe as contribuições pertinentes.

      A matéria em discussão foi enfrentada pela Juíza Federal Marina Vasques Duarte, no processo n. 2000.71.00.001672-3 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região), cujo trecho de sentença transcreve-se a seguir:

      “Não me parece, in casu, que a limitação de novos benefícios a quem já teve deferida aposentadoria voluntariamente postulada fira o princípio da seletividade e da distributividade. Afinal, estes trabalhadores já estão ao abrigo da proteção estatal no que se refere a substituição dos rendimentos. E, o que me parece mais grave, pretendem ver estes valores revisados levando em consideração contribuições posteriores que efetuaram enquanto concomitantemente percebiam os valores referentes à jubilação, somando tempo de serviço e carência que levaram a concessão desta.”
      Assim, a desaposentação representa uma ofensa constitucional e infraconstitucional.

      5. EFEITOS FINANCEIROS DA DESAPOSENTAÇÃO

      No que tange às decisões judiciais favoráveis à desaposentação, verifica-se impasse acerca das devoluções dos proventos recebidos durante o período em que o beneficiário esteve jubilado. Numas se observa a exigência de o pleiteante à desaposentação restituir os valores percebidos e noutras não.

      A respeito do tema, o STJ assim definiu no REsp nº 692.628/2005, a aposentadoria como direito patrimonial disponível, considerando, ainda, não haver justificativa plausível para se exigir do beneficiário a devolução de valores já recebidos a título de aposentadoria, sendo corroborado pelo REsp n0 663.336/2007, do Colendo Tribunal.

      No entanto, verifica-se a impossibilidade de exigência de revogação do ato concessório da aposentadoria, sem a devolução dos valores recebidos como efeitos deste ato administrativo, sob pena de ter-se instaurado o enriquecimento ilícito, vez que o mesmo período e salários-de-contribuição seriam somados duas vezes, com o objetivo de majorar a renda mensal da nova aposentadoria.

      De qualquer sorte, é importante considerar que a discussão acerca da desaposentação para aposentadoria dentro do mesmo RGPS não é pacífica na jurisprudência e doutrina, sendo que a maioria das decisões permite a renúncia à aposentadoria para fins de expedição de Certidão de Tempo de Contribuição e concessão de aposentadoria estatutária.

      Assim, o instituto da desaposentação dentro do mesmo regime (aposentado do RGPS que pleiteia nova aposentadoria no mesmo RGPS), mesmo que admitido com efeitos ex tunc, e cabendo ao titular do benefício a devolução dos valores recebidos, ou seja, a retirada dos efeitos jurídicos do ato que se quer desconstituir, representaria um ônus ao sistema previdenciário, face à prescrição dos valores percebidos em período anteriores a cinco anos.

      Pronunciou-se neste sentido a Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, 4ª Região, nos autos do processo de nº 2002.71.01.001034-9

      “A renúncia a benefício previdenciário com tal finalidade implica, necessariamente, em revogação do ato de concessão de aposentadoria. Significa dizer que todas as conseqüências jurídicas daquele ato administrativo devem ser desfeitas, inclusive no que diz respeito aos valores monetários já percebidos a esse título. Inoperada a plena desconstituição da aposentadoria (com efeitos ex tunc), não há falar em aproveitamento do tempo de serviço, da carência e das contribuições que lhe deram ensejo, porquanto seria impossível a sua reintegração ao patrimônio jurídico do segurado. Entendimento diverso estaria possibilitando um bis in idem, no momento em que o mesmo período contributivo seria contabilizado para dois benefícios, concedidos em momentos diversos.
      Ademais, ao protocolar pedido administrativo de concessão de benefício, o segurado está ciente que contará com o tempo de serviço/contribuição existente até aquela data e que eventual permanência no sistema, como segurado obrigatório, não lhe possibilitará uma recontagem para fins de revisão do mesmo benefício. Não fosse assim, o aposentado que permanecesse em serviço poderia modificar a RMI de seu benefício inúmeras vezes, tornando inacabado o ato concessório.”
      (RECURSO JEF Nº 2002.71.01.001034-9/RS, Rel. Roger Raupp Rios, 16.12.2004)
      Se tal entendimento prosperasse, seria o sistema previdenciário onerado injustificadamente, posto não se tratar de renúncia pura e simplesmente, mas sim de aproveitamento de requisito tempo de serviço e salários-de-contribuição já utilizados para a concessão de aposentadoria.

      6. O INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA

      Administrativamente, o Instituto Nacional do Seguro Social, INSS, refuta de plano o pleito do segurado à desaposentação, com fulcro no art. 456 da Instrução Normativa nº 20, de 11/10/2007, salvo a aposentadoria por invalidez que é passível de reversão.

      As aposentadorias por tempo de contribuição, por idade e especial são tratadas como benefícios irreversíveis e irrenunciáveis, havendo, no entanto, duas exceções. Tal tratamento encontra-se consubstanciado em normas infralegais: Decreto 3.048, de 06/05/1999 e Instrução Normativa nº 20, de 11/10/2007.

      A primeira exceção não configura o gozo efetivo do benefício e há a necessidade de cumprimento de duas exigências para ensejar o cancelamento da aposentadoria: o não recebimento do primeiro pagamento ou o não saque do PIS e ou FGTS.

      Conforme dispõe o Art. 181-B do citado Decreto, tem-se:

      “Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
      Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos: (Redação dada pelo Decreto nº 6.208, de 2007)
      I - recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou (Incluído pelo Decreto nº 6.208, de 2007)
      II - saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social. (Incluído pelo Decreto nº 6.208, de 2007)
      A Instrução Normativa aborda o tema com mais detalhes, contemplando o requerimento de desistência, conforme transcrição do seu art. 456 abaixo:

      Art. 456. Ressalvado o disposto nos arts. 504 a 505 desta Instrução Normativa são irreversíveis e irrenunciáveis as aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial, após o recebimento do primeiro pagamento do benefício ou do saque do PIS e/ou FGTS, prevalecendo o que ocorrer primeiro.
      § 1º Para efetivação do cancelamento do benefício, deverá ser adotado:
      I – solicitação, por escrito, do cancelamento da aposentadoria, por parte do segurado;
      II - bloqueio do crédito ou ressarcimento daqueles gerados até a efetivação do cancelamento da aposentaria, o que deverá ocorrer por meio de recolhimento de Guia da Previdência Social-GPS. (Alterado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 27, DE 30 DE ABRIL DE 2008 - DOU DE 02/05/2008)
      a) ressarcimento por Guia de Recolhimento da União-GRU, para os valores referentes às competências dentro do exercício corrente, que coincide com o ano civil;
      b) ressarcimento por Guia de Previdência Social-GPS, para os valores anteriores ao exercício corrente;
      III – comunicação formal da Caixa Econômica Federal, informando se houve o saque do FGTS ou PIS em nome do segurado;
      IV – para empresa convenente, o segurado deverá apresentar declaração da empresa informando o não recebimento do crédito, devendo o Serviço/Seção de Orientação da Manutenção do Reconhecimento de Direitos invalidar a competência junto ao Sistema de Invalidação de Crédito-INVCRE.
      § 2º (Revogado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 27, DE 30 DE ABRIL DE 2008 - DOU DE 02/05/2008)
      § 3º O INSS, após o cancelamento do benefício, emitirá carta de comunicação para a empresa, acerca da referida situação.
      § 4º os procedimentos disciplinados no caput e § 1º, deverão ser adotados para o Contribuinte Individual, o Facultativo e o Doméstico que ainda tenham FGTS e PIS a resgatar.
      § 5º Uma vez solicitado o cancelamento do benefício e adotados os procedimentos mencionados neste artigo, o benefício não poderá ser restabelecido, podendo, se requerido novo benefício pelo interessado, utilizar as peças do processo cancelado.
      Da leitura acima, resta claro a possibilidade de desistência da percepção dos benefícios mediante a adoção dos requisitos indicados.

      Digno de nota é a possibilidade de ressarcimento de valores gerados até o cancelamento do benefício, sendo um procedimento adotado quando creditados os valores diretamente em conta corrente indicada pelo titular do benefício. Neste caso, o INSS não tem acesso ao bloqueio. Já quando os valores são disponibilizados ao segurado por meio de cartão magnético, o INSS pode proceder ao bloqueio dos mesmos, uma vez que tem acesso direto ao sistema.

      Esclarecendo o disposto no inciso IV, referente à empresa convenente, a exemplo da Petrobrás e Bradesco, estas firmam convênios com o INSS e ficam responsáveis pelo pagamento do benefício ao segurado empregado das mesmas, recebendo a restituição da Previdência. Assim, ao pleitear o cancelamento da aposentadoria, o interessado deve comprovar que não houve recebimento de valores pela empresa convenente na qual laboram.

      Ressalte-se que uma vez cancelada a aposentadoria, esta não poderá ser restabelecida, consoante § 5º do Art. 456.

      A segunda exceção, que à luz da literalidade da IN 20 configura uma única ressalva à desaposentação, diz respeito à renúncia da aposentadoria atual em prol de outro benefício de aposentadoria requerido anteriormente e concedido via recursal, face ao indeferimento na primeira instância administrativa. Nesse casso, no âmbito do INSS, a opção pelo benefício concedido pelas instâncias superiores – Juntas de Recursos e Câmaras de Julgamento da Previdência Social –, face à retroatividade da decisão, é muito incidente, haja vista que os valores serão pagos corrigidos e atualizados à data do requerimento do benefício. Assim, o INSS procede ao encontro de contas entre o benefício objeto de recurso e o atual benefício, a fim de evitar a duplicidade de pagamentos, e é cessado último e reaberto o primeiro.

      O Art.504 e 505 da IN 20 disciplina a matéria:

      Art. 504. Se tiver sido concedido outro benefício ao beneficiário durante a tramitação de processo recursal ou após decisão de última e definitiva instância, o Serviço de Revisão e Direito deverá facultar ao beneficiário o direito de optar, por escrito, pelo benefício mais vantajoso, sendo que:
      I – se o segurado optar pelo benefício que estiver recebendo, após a apresentação dos cálculos do benefício concedido em grau de recurso, oficiar a instância julgadora sobre a opção feita;
      II – se depois de efetuado demonstrativo dos cálculos do benefício concedido em grau de recurso, o segurado optar pelo benefício objeto da decisão da instância prolatora, deverá se proceder aos acertos financeiros.
      § 2º A opção será concretizada com o recebimento do primeiro pagamento, do benefício concedido em grau de recurso, revestindo-se essa opção a partir de então, de caráter irreversível e irrenunciável.


      Art. 505. Se antes da concretização da concessão do benefício o segurado desistir do benefício reconhecido pela Junta de Recursos ou pela Câmara de Julgamento, deverá ser apresentado, por escrito, pedido de desistência, o qual será juntado ao processo de recurso e, uma cópia autenticada pelo servidor, no processo concessório.
      Destaque-se também a irreversibilidade e irrenunciabilidade apresentada no § 2º acima.

      Retornando ao Decreto 3.048/99, verificam-se outros dispositivos que tratam o aposentado que retorna à atividade como mero contribuinte do sistema de previdência, sem direitos a benefícios, a exceção do salário-família e salário-maternidade. Os artigos 103 e 173 tratam do assunto:

      “Art. 103. A segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao pagamento do salário-maternidade, de acordo com o disposto no art. 93”.


      “Art. 173. O segurado em gozo de aposentadoria por tempo de contribuição, especial ou por idade, que voltar a exercer atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social, somente terá direito ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado ou trabalhador avulso, observado o disposto no art. 168 e, nos casos de aposentadoria especial, a proibição de que trata o parágrafo único do art. 69”.

      Nesta toada, é corroborado o caráter essencialmente contributivo do aposentado que retorna à atividade laborativa abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social, não fazendo jus, portanto, ao gozo superveniente de benefícios como os demais segurados. As exceções previstas – salário-maternidade e salário-família - têm uma essência peculiar, a fim de subsidiar meios financeiros favoráveis à estrutura da família.

      7. CONCLUSÃO

      Da análise, conclui-se pela necessidade de intervenção por parte do Supremo Tribunal Federal no que tange à prática abusiva do instituto da desaposentação, haja vista flagrante desrespeito à ordem jurídica, à sociedade de forma geral e à própria administração pública (INSS).

      Destaque-se, ainda, que o INSS, enquanto gestor do sistema de benefícios e integrante da administração pública, figura como ente administrativo capacitado para melhor interpretar as normas legais por meio de seus atos normativos em prol do bem estar social.

      De todo modo, constitui-se um grande absurdo que qualquer estudioso e ou difusor do direito faça uso de conceitos e construções jurídico-filosóficas de modo a corroborar ou promover a desaposentação de segurados. Isto porque, procedendo deste modo, estará desrespeitando ou reduzindo, sobremaneira, a importância do caráter solidário proposto constitucionalmente para o sistema previdenciário, desnaturando princípios constitucionais unicamente em prol do auferir maiores e indevidas (indignas) rendas.

      Não é demais lembrar o caráter contributivo e, principalmente, solidário do regime geral de modo que os interesses individuais, de cunho meramente patrimonialista de uns, não possam jamais preponderar sobre o interesse geral da coletividade.

      Considerando que o orçamento unicamente da previdência é deficitário (as contribuições e demais benefícios pagos pelo INSS são superiores à arrecadação tributária destinada à previdência), segundo o que se veicula na mídia e anúncios oficiais de governo, não seria de bom tom, e muito menos justo, que ela ainda arcasse com este infame instituto de interesse pessoal.

      Ademais, ainda que o objetivo do percebimento de proventos de aposentadoria tenha um viés financeiro, vez que serve para custear a subsistência dos seus beneficiários, bem como tem o condão de movimentar a economia de inúmeras cidades do país, é sabido da existência amplamente divulgada dos planos de previdências privados (estes sim de caráter eminentemente patrimonialista).

      A melhor defesa que se pode ter em respeito aos princípios da equidade e solidariedade passa pela desconsideração de toda e qualquer tentativa de suscitação do instituto da desaposentação.

      8. BIBLIOGRAFIA

      Abordagem Tópica. Disponível em Acesso em 15.09.2009.

      ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. 3. ed. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2007.

      ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, São Paulo: Malheiros, 2004, 4ª edição.

      BOLLMANN, Vilian. Hipótese de Incidência Previdenciária e Temas Conexos. São Paulo: LTr, 2005, p. 22.

      BRAMANTE, Ivani Contini. “Desaposentação e Nova Aposentadoria”. In Revista de Previdência Social, ano XXV, n 244, mar, 2001.

      IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008

      JORGE, Társis Nametala. Direito Adquirido e Ato Jurídico Perfeito no Direito Previdenciário – Abordagem Tópica. Disponível em Acesso em 15.09.2009.

      KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 5. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008.

      LEITE, Celso Barroso. A proteção social no Brasil. 2. ed. São Paulo: LTr, 1978.

      MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.306 e 304

      PEREIRA, Carlos Alberto e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 11 ed. Florianópolis. Conceito Editorial, 2009

      Revisão da Cota de Pensão: STF encerra julgamento de Pensão por Morte. Disponível em: http://www.asbrape.org.br/revisao_cota.html Acesso em 20.10.2009.

      SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 


      * Bacharelando de Direito do 10º Semestre do Curso de Graduação do Centro Universitário Jorge Amado UniJorge
      Compartilhe este artigo :
       
      Suporte : Contato | Sobre | Envie seu artigo
      Copyright © 2013. ABC do Direito - Todos os Direitos Reservados
      ABC do Direito nas redes: Facebook | Google+ | Twitter
      Produzido orgulhosamente no Blogger