Natureza e aplicação jurídica do artigo 366 do Código de Processo Penal

Publicado por Matérias Enviadas em 21/08/2010 | 13:30

Fabiano Pimentel*

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. A NOVA REDAÇÃO DO ART. 366 DO CPP E O SEU CARÁTER HÍBRIDO; 3. A MELHOR APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO; 4. O ART. 366 DO CPP ABRANGE O RÉU QUE SE OCULTA ?; 5. A APLICAÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS; 6. DA PRISÃO PREVENTIVA; 7. DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS; 8. CONCLUSÃO; 9. BIBLIOGRAFIA.

“Aqui mora a Defesa, esse sagrado direito que os arbitrários, os prepotentes, os arrogantes, os ditadores de toda sorte, teimam em desconhecer, insistem em desrespeitar, mas que, tanto mais se fortalece e consolida quanto mais se tentam oprimi-lo”.
Sérgio Habib
12/08/2000

1. INTRODUÇÃO


A citação por edital no processo penal, por presumir que o réu tomou conhecimento da acusação contra si atribuída, sempre foi objeto de discussão na doutrina. O Juiz, antes de se valer da citação por edital, utiliza-se da citação por mandado, informando ao acusado a imputação da peça acusatória, para que este promova a sua defesa, instaurando-se o contraditório. Porém, nem sempre a comunicação entre o Poder Judiciário e o acusado pode ser efetivada. Seja pela falta de planejamento urbanístico da maioria das cidades brasileiras, onde as casas nascem numa “geração espontânea”, e quando se fala em matéria penal, a grande massa de delinqüentes se amontoa nas favelas; ou seja pela inércia paquidérmica dos oficiais de justiça, que, quando não certificam no mandado que não encontrou o acusado sem nem mesmo ter ido ao local, cumprem as diligências sem muito empenho, salvo algumas exceções.

Assim, quando cessam as possibilidades de localização do acusado para a citação pessoal, o juiz determina a citação editalícia e o Poder Judiciário divulga no seu jornal e “ faz saber a todos quanto interessar possa ou conhecimento dele tiverem, especialmente o acusado...” que existem acusações contra sua pessoa, devendo o mesmo comparecer perante o judiciário para defender-se. Porém, num país onde a maioria da população é analfabeta e não lê nem "histórias em quadrinhos”, não é cabível ao Poder Público exigir e acreditar que todas as pessoas que têm interesse no processo tomaram conhecimento das acusações, através do Diário do Poder Judiciário. Esse princípio de presunção da informação, no que se refere a citação por edital é falho e não pode ser seguido à risca, principalmente em matéria penal, onde manipula-se a liberdade, garantia individual de todo cidadão.

Era em prol deste princípio que a antiga redação do art. 366, do CPP, cometia sérias injustiças. O acusado, não raras vezes, deixava de obter conhecimento da ação penal e não comparecia aos interrogatórios e nem constituía defensor, mas mesmo assim, o processo seguia, e a condenação, em muitos casos, era decretada, ferindo os princípios do contraditório, ampla defesa e presunção de inocência. Alguns autores chegavam a falar em “defesa formal” ou “contraditório parcial”, pois a citação ficta completaria a relação processual a contrario sensu, ora, ou é garantida a ampla defesa e o contraditório é feito de forma efetiva, ou não estamos falando numa justiça séria e imparcial, mas sim num arremedo de justiça penal. Assim, prosseguindo o processo sem a citação real do acusado notório se faz o cerceamento de defesa.

Como se vê, a citação por edital - que preferimos chamar de “citação virtual”, pois só é percebida por nós “internautas-jurídicos”, no nosso “chat” particular do Diário do Poder Judiciário - não cumpre sua função principal que é dar ciência efetiva ao réu das acusações que existem contra ele. Ademais, a antiga redação do art. 366 do CPP trazia no seu bojo sérias contradições entre os efeitos da revelia e os princípios constitucionais, sendo possível, até mesmo existir uma condenação, sem que o réu, tivesse oportunidade de promover sua defesa.

2. A NOVA REDAÇÃO DO ART. 366 DO CPP E O SEU CARÁTER HÍBRIDO.

Com o intuito de sanar tal “esquizofrenia legislativa” é que, em 17 de abril de 1996, foi promulgada a Lei 9271, em vigor a partir de 17 de junho do mesmo ano, dando nova redação aos artigos 366 a 370 do Código de Processo Penal. Além de modificar os efeitos da revelia penal em se tratando de citação editalícia de réu não localizado para citação pessoal, essa lei teve o objetivo de desafogar os trabalhos das varas criminais, porém, sua aplicação foi redigida de forma a não observar aspectos basilares de direito constitucional.

Assim, a nova redação do art. 366 dispõe que: “ Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do art. 312 ”. É notoriamente uma norma de caráter híbrido, pois amalgama aspectos de direito penal (prescrição) e de caráter processual (suspensão do processo). Aí reside a grande dificuldade para a aplicação deste artigo, pois ele abraça, na sua principiologia, aspectos disjuntos como a irretroatividade da lei penal mais gravosa e o “tempus regit actum” como princípio da aplicação imediata da lei processual.

Para esclarecer tais considerações trazemos um julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“ Se é verdade que, tempus regit actum e que a lei ao tempo do fato delituoso é que rege a incidência legal em que o mesmo deve tipificar-se, não menos verdade é que a irretroatividade da lei penal in pejus é vedada pelo legislador penal brasileiro, ex vi do disposto no parágrafo único do 2º do CP ( TJSP – HC- Rel. Dalmo Nogueira – RT 467/313, apud Franco, Alberto Silva e outros, Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, São Paulo, RT, 1993, p.31).
O legislador tentou equilibrar os benefícios cedidos à defesa com a suspensão do processo proporcionando a acusação a possibilidade de ver suspenso o prazo prescricional até o momento em que o acusado fosse localizado, é o que Ada Pellegrini chama de "paridade de armas". Devido a esta prerrogativa da acusação, alguns doutrinadores chegaram a afirmar que a nova redação do art. 366 teria criado mais uma forma de imprescritibilidade. A nossa Carta Magna, no seu art. 5º, incisos XLII e XLIV, declara que só existem dois tipos de crimes imprescritíveis: a prática de racismo e a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o estado democrático. Como podemos notar, são delitos que afetam bens jurídicos fundamentais da sociedade, merecendo seu repúdio, por isso, não se pode trazer para crimes comuns e de menor ofensividade tamanha punição. Falar em imprescritibilidade para crimes como estelionato ou furto é conduzir a uma punição exacerbada já combatida por grandes autores como Beccaria e Michel Foucault.

Para ilustrar o quanto referido acima, tomemos um exemplo: Um jovem de 18 anos, comete um furto simples, subtraindo a carteira de um pedestre menos diligente e consegue fugir, não sendo preso em flagrante, porém, visto por várias pessoas que estavam no local. Três dias depois, foge para o exterior, modificando seu domicílio. A vítima do furto, lembra dos aspectos físicos e reconhece o acusado como sendo um antigo criminoso do seu bairro. Leva a autoridade policial a notitia crimines, instaurando-se, através de uma portaria o devido inquérito policial. Chegando à Central de Inquéritos do Ministério Público, o Promotor de Justiça, observando aspectos de autoria e materialidade, confecciona a denúncia que após recebimento do Juiz de Direito deflagra a ação penal. Expedida a citação pessoal para interrogatório, o Oficial de Justiça é informado pela mãe do denunciado que o mesmo desaparecera. Citado por edital, o acusado não comparece a audiência, sendo declarado revel.

De acordo com a definição do art. 366 do Código de Processo Penal, o M.M. Juiz de Direito suspende o processo e, também, o prazo prescricional. Após 50 anos no exterior, com 3 filhos e 68 anos de idade, o acusado volta ao Brasil para estar mais perto de seus familiares. A vítima, com sentimento de vingança, informa ao Juiz de Direito o regresso do acusado. Deve Sua Excelência retirar as teias de aranha do processo e marcar nova data para audiência de qualificação e interrogatório? É o crime de furto simples mais grave que um homicídio, cujo prazo prescricional ocorre em 20 (vinte) anos, observando-se certamente as causas interruptivas definidas no art. 117 do Código Penal? Existe interesse social em apenar este acusado? Certamente que todas estas perguntas merecem a resposta negativa e o seu contrário conduz ao absurdo.

Em que pese a ficção do exemplo, foi para evitar tais absurdos que doutrinadores chegaram a taxar de inconstitucional o art. 366 do CPP, por conduzir a casos concretos de imprescritibilidade, defendendo que a melhor solução para tal dispositivo seria a declaração de inconstitucionalidade e a conseqüente perda da sua vigência e eficácia. Ao nosso entender, não foi este o interesse do legislador (mens legislatoris), se adotarmos o critério hermenêutico da teoria subjetiva. Neste sentido é a exposição de motivos da Lei 9271/96: " Em termos de agilização dos processos, parece que a solução alvitrada poderá desafogar os trabalhos das varas criminais, diminuindo ainda o número extraordinário de mandados de prisão que aguardam cumprimento". A real "voluntas legislatoris" era de disponibilizar o juiz de direito para os processos com real possibilidade de julgamento e evitar a condenação dos acusados sem a ampla defesa, e não de criar mais um caso de imprescritibilidade.

3. A MELHOR APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO.

Já que somos pela constitucionalidade da lei, devemos buscar a melhor aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal. Preliminarmente, analisaremos a incidência deste dispositivo para os crimes cometidos depois de 17 de junho de 1996. Nestes casos, não há dúvidas, pois a lei incide na sua totalidade suspendendo o processo e o prazo prescricional. Maior divergência existe quanto ao tempo de duração da suspensão processual. René Ariel Dotti defende que a prescrição deve ser suspensa tendo sempre como limite o tempo máximo de duração do prazo prescricional, que com fulcro no art. 109, I, do CP, dura 20 (vinte) anos. Já Damásio de Jesus tem que a solução está em aplicar a pena máxima do delito de acordo com o art. 109, I a VI do CP e Antônio Scarance Fernandes declara ter a suspensão do processo o máximo de 30 anos, baseado no máximo da pena privativa de liberdade.

Em que pese o esforço dos ilustres doutrinadores, na prática essas teorias podem conduzir a uma verdadeira imprescritibilidade. Tomemos como exemplo um latrocínio, cuja pena máxima é de 30 anos, e prazo prescricional de 20 anos. Segundo a primeira teoria, de René Ariel Dotti, suspende-se o processo por 20 (vinte) anos, após o que, inicia-se o curso da prescrição por mais 20 (vinte) anos, extinguindo-se a punibilidade em 40 (quarenta) anos. Na segunda teoria, de Damásio de Jesus, o prazo para extinção da punibilidade seria também de 40 (quarenta) anos: 20 anos de suspensão de acordo com o art. 109, I, do Código Penal e mais 20 (vinte) anos para findar o prazo prescricional. A terceira teoria, de Antônio Scarance Fernandes, ainda mais grave, propõe a suspensão do processo por 30 (trinta) anos de acordo com o máximo da pena privativa de liberdade e mais 20 anos para findar o prazo prescricional, o que totaliza 50 (cinqüenta) anos para se extinguir a punibilidade, verdadeiro absurdo para o direito penal moderno, quando se fala em subsidiariedade, aplicação mínima, fragmentariedade e princípio da insignificância.

Com todo respeito ao pensamento desses doutrinadores, a melhor forma de aplicação do artigo 366 do Código de Processo Penal, para os crimes cometidos depois da edição da lei nova, seria a suspensão do processo e a interrupção da prescrição cujo prazo passaria a ser contado novamente, de acordo com os prazos definidos no art. 109 do Código Penal. Desta forma, não seria necessário findar o prazo de suspensão para depois seguir o prazo prescricional, pois ambos correriam juntos, reduzindo à metade os prazos eternizados pelas três teorias acima mencionadas. No exemplo acima, após esgotar-se os meios para a citação pessoal sem conseguir localizar o acusado, o magistrado deve suspender o processo e interromper a prescrição, que passaria a contar novamente pelo prazo de 20 (vinte) anos. Se neste período o acusado não comparecer, extingue-se a punibilidade pelo decurso do tempo, se ele for encontrado, segue-se o curso natural do processo, marcando-se data para audiência de qualificação e interrogatório. Entendendo-se a suspensão do prazo prescricional, como uma efetiva causa interruptiva da prescrição, poderia o legislador ter se preocupado em acrescentar mais um inciso no art. 117 do Código Penal, vigorando com a seguinte redação: " O curso da prescrição interrompe-se: VII - Pela suspensão do processo, nos termos do art. 366 do CPP.

Maior polêmica gira em torno dos delitos cometidos antes de 17 de junho de 1996. A doutrina tem divergido: a primeira corrente afirma que a lei retroage por inteiro nas partes processual e penal, devendo a nova redação do art. 366 do CPP ser aplicada na íntegra suspendendo o processo e a prescrição. Esta corrente não pode ser aceita, pois não observa os princípios constitucionais como a irretroatividade da "Lex Gravior", na medida em que aumenta consideravelmente o prazo prescricional, prejudicando o acusado. A segunda corrente, em que pese o entendimento do Prof. Damásio de Jesus, declara que a lei é irretroativa, não se aplicando aos processos em curso de réu revel citado por edital, mas somente aos processos que tiveram início após o advento da lei. Esta corrente também comete um grave erro, pois seleciona uma parcela de acusados que deveria receber sua aplicação, ou seja, faz acepção de pessoas e fere o princípio constitucional da igualdade, pois a lei deve valer "erga omnes", ou seja para todos e da mesma forma.

A terceira corrente, a qual nos filiamos, é aquela que torna o operador do direito um verdadeiro " cirurgião jurídico", pois faz a cisão da norma, aplicando imediatamente a parte processual, (com fulcro no art. 2º do Código de Processo Penal e de acordo com o princípio do "tempus regit actum"), porém não aplicando o preceito material mais gravoso por não ser possível seu efeito retroativo ( art. 5º, XL da Constituição Federal e art. 2º, § único do Código Penal). O "cirurgião jurídico", com o bisturi do bom senso, deve estirpar da norma toda patologia que fere a principiologia da nossa Carta Magna, porém deve aproveitar sua parte saudável. Não podemos simplesmente deixar de aplicar totalmente o art. 366 do Código de Processo Penal, pois ele é importante para desobstruir as Varas Criminais de processos inertes, além de não cometer injustiças de condenar acusados sem defesa. Com efeito, tal dispositivo só está defeituoso e cabe a nós, aplicadores do direito, não ficar apenas esperando que o legislador modifique sua redação, permitindo que as injustiças continuem ocorrendo.

O art. 366 do CPP, na sua parte material é notadamente uma "novatio legis in pejus", pois aumenta o prazo prescricional e não pode ser aplicado. A parte processual, por sua vez, é importante e garante a ampla defesa, o contraditório, a presunção de inocência e o acesso a informação, devendo ser aplicada imediatamente. A norma processual mais nova é mais ágil e mais adequada que a anterior, de modo algum prejudicando acusado, que continuará respondendo pelo mesmo delito, sem alterar sua situação processual. Desta forma, deve-se aplicar a suspensão do processo, porém deixar correr o prazo prescricional normalmente.

Neste sentido tem decidido os tribunais regionais:

TJRJ: " O art. 366 do CPP, com a nova redação dada pela Lei 9271/96, determina que ficarão suspensos o processo e o curso da prescrição se o acusado, citado por edital, não comparecer e nem constituir advogado, podendo a lei nova a ser aplicada aos casos pendentes somente em sua parte processual (suspensão do processo), pois a penal (suspensão do processo), por ser a mais desfavorável, não retroage, em face do disposto no art. 5º, XL da CF" (RT 754/692).
TACRSP: " O exame da nova redação do art. 366 do CPP permite afirmar que se trata de uma norma mista. Ela compreende matéria pertinente ao direito processual penal e ao direito penal. A suspensão do processo é matéria processual e a suspensão da prescrição é matéria de direito penal. A nova redação dada ao art. 366 do CPP é nociva aos réus no que diz respeito à suspensão do prazo prescricional, e, assim, não pode ser aplicada aos processos em andamento, em razão do princípio da irretroatividade da lei quando prejudicial ao réu. Ementa do voto vencedor pela redação: A redação dada pela Lei 9271/96 permite apenas aplicação parcial deste artigo nos processos em andamento. O artigo é aplicado na parte em que determina a suspensão do processo e não se aplica à parte que determina a suspensão da prescrição" (RT 733/600).

4. O ART. 366 DO CPP ABRANGE O RÉU QUE SE OCULTA ?

Fato relevante é também a suspensão do processo em relação ao réu que se oculta para não ser citado. A regra do art. 366 é abrangente, ou seja, refere-se a qualquer espécie de citação editalícia (arts. 361, 362 e 363 do CPP), porém, devemos fazer a exegese deste dispositivo adaptando a finalidade da norma às exigências sociais. Ao interpretá-la, o aplicador do direito deve buscar o fim, "a ratio", do preceito normativo para assim determinar o seu sentido.

O art. 366 do CPP se fundamenta no princípio da informação, no qual o réu deve ser informado da imputação que existe contra ele. Ora, se o réu já tem conhecimento da existência do processo e se esconde para não ser citado, é obvio que não se pode suspender o processo e beneficiar aquele que agiu de má fé. Neste caso, não há o suporte teleológico que justifique a suspensão, pois o direito estaria beneficiando a astúcia em prejuízo do interesse social de ver a conduta sendo devidamente reprimida.

Demais disto, é princípio definido no direito civil o "nemo auditur turpitudinem allegans" ou seja, ninguém será ouvido pela própria torpeza. Assim, por ser um ato imoral, não há embasamento jurídico que proteja tais condutas. Guardadas as devidas diferenças entre os ramos do direito, podemos, perceber que existe semelhança entre aquele que alega sua própria torpeza e o que se oculta para não ser citado: a má fé. O direito não pode socorrer aquele que, propositadamente, esconde-se para não ser citado. Então, não se pode falar em suspensão do processo nos termos do art. 362 do Código de Processo Penal, pelo simples fato de ter o réu endereço certo, apenas se oculta para não ser citado. A aplicação do art. 366 do CPP deve ser parcial, excluindo do seu universo de subsunção os acusados que se ocultam, para que não se estenda o benefício da suspensão àqueles que agem de má fé.

5. A APLICAÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS.

Não é despiciendo analisarmos a incidência do art. 366 do CPP, nos Juizados Especiais Criminais. Com fulcro no art. 66 da Lei 9099/95 que assim reza: " A citação será pessoal e far-se-á no próprio juizado, sempre que possível, ou por mandado". Buscando uma maior celeridade, para as causas de menor potencial ofensivo, os Juizados Especiais Criminais não adotam a citação por edital, mas sim, a citação pessoal que de preferência deve ser feita no próprio juizado, dando ciência ao acusado da necessidade de advogado (art. 68) e de trazer as testemunhas para a audiência (art. 78, § 1 ambos da Lei 9099/95).

Prosseguindo no art. 66, parágrafo único, da Lei 9099/95, in verbis: " Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo Comum para a adoção do procedimento previsto em lei". Há possibilidade de mesmo expedido o mandado, o acusado não ser encontrado. Ao contrário do que ocorre com o processo penal comum, não cabe nos Juizados Especiais Criminais a suspensão do processo, por ferir os princípios de celeridade e informalidade, logo, deve o juiz declinar da competência, enviando os autos para o Juízo comum para que se faça a publicação dos éditos e a posterior suspensão do processo, se for o caso.

6. DA PRISÃO PREVENTIVA.

A forma legítima para a privação da liberdade é a sentença condenatória com trânsito em julgado. Porém, admite o nosso Diploma Instrumental 5 (cinco) hipóteses de prisão: prisão temporária, prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão resultante de pronúncia e prisão resultante de sentença condenatória recorrível, devendo ser aplicável sempre como último recurso e quando for necessária, daí o seu caráter subsidiário.

A Lei 9271/96, quando dispõe: "podendo o juiz decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312". Devemos esclarecer que tal dispositivo não restaurou a prisão preventiva obrigatória, ou simplesmente objetiva. Esta medida, deve ser precedida de uma análise dos requisitos do arts. 312 do CPP, a saber: a garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria. A simples ausência do réu não é causa suficiente para a decretação da prisão preventiva, podendo, se desaparecerem seus efeitos, ser revogada de acordo com o princípio do rebus sic stantibus.

Assim:
STJ: A lei 9271/96 não fez ressurgir a figura da custódia cautelar obrigatória, o decreto de prisão preventiva do réu revel deve obedecer aos pressupostos do art. 312 do CPP (RSTJ 104/408).
Não foi sem interesse que o legislador utilizou a expressão "se for o caso", logo, não se trata de uma relação objetiva entre a suspensão do processo e a prisão preventiva, nem muito menos de uma punição generalizada, podendo existir suspensão processual sem que haja decretação da prisão preventiva. O Magistrado não deve privar a liberdade de alguém simplesmente por não ter sido localizado, ele dispõe de outras formas para trazer o réu a juízo, como por exemplo, a condução coercitiva do art. 260 do CPP, obrigando-o a vir a sua presença "sob vara" para prestar esclarecimentos.

Outro aspecto importante a ser analisado, devido à gravidade e ineficácia da pena de prisão, é que esta só deve ser decretada quando houver prognóstico de cumprimento efetivo da pena privativa de liberdade, ou seja, que não haja nenhuma possibilidade de um futuro benefício penal, como o sursis, o regime aberto ou uma substituição por pena alternativa. Não seria justo privar a liberdade de alguém na fase processual se após o transito em julgado da sentença o acusado receberia uma pena menos grave que a preventiva. Como afirma Antônio Magalhães Gomes Filho: "Quanto a decretação da prisão preventiva do acusado ausente, é preciso ressaltar, inicialmente o seu caráter de excepcional antecipação de um resultado possível do processo, por isso não será admissível nos casos em que a restrição da liberdade não é normalmente esperada...".

Neste sentido:
" O fato de o réu ser revel, citado por edital e sem defensor constituído, não justifica, por si só a decretação da prisão preventiva por conveniência da instrução criminal; salvo motivo independente (ameaça de testemunhas, destruição de provas, etc...), não há razão para a prisão processual se, em havendo prognóstico de eventual condenação à pena privativa de liberdade, esta não se efetivará diante da presença de requisitos à concessão dos benefícios penais, como suspensão condicional da pena ou prisão albergue" ( Recurso criminal n.º 96011412-2, de Jaraguá do Sul, j. 17.12.96).

7. DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS.

Por fim resta-nos analisar a produção antecipada de provas. Assim reza o art. 366 do CPP: " ... podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes...". O legislador, com o intuito de proteger provas importantes e que poderiam se perder no tempo, ou no esquecimento, concede ao magistrado a prerrogativa de, mesmo suspendendo o processo, determinar a produção antecipada das provas urgentes.

O conceito urgência certamente se relativisa em relação ao tempo, lugar, forma de execução do crime e a idade de cada testemunha. Desta forma, está relacionado ao caso concreto, porém, sempre deve ser levado em consideração o periculum in mora e o fumus boni iuris, ou seja, o risco de uma futura impossibilidade de realização das provas. Neste pensamento é que incluímos como prova urgente a oitiva de toda e qualquer testemunha, devido ao tempo longo que pode durar uma suspensão processual. Sabemos que a memória humana não tem a capacidade de registrar com detalhes a ocorrência de um fato por muito tempo, principalmente quando se trata de pessoas idosas. Ademais, quanto mais próximo do fato for possível a colheita de depoimentos, maior será a veracidade e riqueza de detalhes que poderão ser decisivos para um julgamento imparcial.

Muitos doutrinadores não concordam com este pensamento, alegando que a ausência do acusado pode prejudicar a sua defesa e não são poucos os recursos de advogados e defensores para modificar os despachos dos juizes que se preocupam em ouvir todas as testemunhas do processo. Os adeptos desta corrente restringem a produção antecipada de provas aos institutos do art. 225 do CPP como "a necessidade de ausentar-se da comarca, velhice ou doença". No nosso entendimento, deve-se produzir toda e qualquer prova possível, para quer se promova a segurança jurídica e real veracidade dos fatos, devendo porém ser determinado um defensor dativo ou defensor público para acompanhar o processo em todas as suas fases e defender os interesses do acusado, respeitando os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Além disso, os arts. 92 e 93 do CPP, quando se referem as ações prejudiciais, já consideram a oitiva de testemunhas uma prova urgente, senão vejamos: " ... o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto da inquirição das testemunhas e outras provas de natureza urgente" e ainda " ... suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e a realização de outras provas de natureza urgente" (grifei). Ora, quando o legislador usou a expressão "outras provas", certamente foi porque também considerou a oitiva de testemunhas uma prova urgente e consequentemente também poderia ser utilizada na produção antecipada de provas.

Neste sentido:
STJ: A prova testemunhal deve ser qualificada como de caráter urgente, uma vez que o depoimento de uma testemunha ocular, além de sua relevância para o deslinde do caso, corre o risco de fragilizar-se com o tempo, se transferida para data futura e incerta (...) Sendo manifesto o interesse em colher a prova testemunhal o mais depressa possível, deve o juiz determinar sua produção antecipada logo que determina a suspensão do processo nos termos do art. 366 do CPP, com redação dada pela Lei 9271/96, até porque a demora pode causar dano irreparável à sociedade ( RT 743/632).
STJ: " A revelia do acusado, por si só, justifica a produção antecipada de provas testemunhal, mesmo que o fato tenha ocorrido antes do advento da Lei 9271/96. Não é desfundamentado o despacho que determina a produção antecipada de prova testemunhal sob o argumento de que a demora e incerteza quanto ao comparecimento do réu podem gerar o seu perecimento (RHC 6342-SP-DJU de 28.9.98, pg. 81).
Assim, é mister que se tenha em mente que os depoimentos pessoais além de serem de grande importância para o posicionamento do magistrado num caso concreto, são extremamente frágeis se submetidos a um longo período de tempo, podendo cair no esquecimento ou produzindo imperfeições que poderão levar a erros graves e sentenças equivocadas. Um exemplo claro, da nossa pequena experiência como estagiário na área penal, foi o depoimento de um policial que, 2 anos após o acontecimento de um fato delituoso quando o mesmo prendeu um acusado de furto, perguntado pela M.M. Juíza sobre os acontecimentos deste fato ele quase nada respondeu, a não ser que não se recordava do fato por serem muitas as ocorrências. Ora, imaginemos um processo suspenso por mais de 10 anos sem o depoimento das testemunhas, qual seria o grau de confiança de cada afirmação ali disposta? Por isso, somos pela oitiva de qualquer testemunha, desde que se determine um defensor dativo.

8. Conclusão

Por todo o exposto, não podemos deixar de elogiar o interesse do legislador em modificar os efeitos da revelia, com a criação da Lei 9271/96, dando nova redação ao art. 366 e outros do CPP, porém, esta mudança, apesar de ser necessária, não foi bem formulada, deixando para nós, aplicadores do direito, o dever de torná-la menos danosa. É neste pensamento que devemos não apenas aceitar o art. 366 do Código de Processo Penal da maneira como vem disposto, mas adaptá-lo a principiologia Constitucional, mesmo que seja necessário cindi-lo.

9. BIBLIOGRAFIA

CAPEZ, Fernando- Curso de Processo Penal- 3ª Edição, Saraiva, 1999.

FRANCO, Alberto Silva e outros - Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, RT, Vol. 1, 1999.

GRECO FILHO, Vicente- Manual de Processo Penal, 3ª Edição, Saraiva, 1995.

GRINOVER, Ada Pellegrini e outros- Juizados Especiais Criminais, 2ª edição- RT, 1997.

JESUS, Damásio E. de- Código de Processo Penal Anotado, 13ª Edição, São Paulo, Saraiva, 1996.

MACHADO, Antônio Alberto - Prisão Preventiva, ed. Acadêmica.

MIRABETE- Júlio Fabbrini- Código de Processo Penal Interpretado, 5ª Edição, Editora Atlas, 1997.

MIRABETE- Júlio Fabbrini- Juizados Especiais Criminais, 2ª Edição, Editora Atlas, 1997.

QUEIROZ, Mário Gurtyev- Novo Texto do Artigo 366 do Código de Processo Penal, Revista do Instituto dos Magistrados do Brasil, in Verbis, Ano 02, n.º 11, 1998.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa- Suspensão do Processo e do Prazo Prescricional, in Revista Jurídica Consulex, Ano I, n.º 9, editora Consulex.
Fabiano Pimentel
*Fabiano Pimentel é Advogado Criminal. Especialista em Ciências Criminais pela UFBA. Mestrando em Direito Público pela UFBA. Professor de Direito Processual Penal em Salvador/Ba.
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