Danos morais no ambiente de trabalho decorrente de sistema de monitoramento: violação ao direito de imagem, privacidade e intimidade do trabalhador.

Publicado por Gabriel Barreto em 27/04/2012 | 13:13

Gabriel Barreto Gabriel

RESUMO: O Dano Moral no ambiente de trabalho ocorre devido às práticas abusivas e excessivas nos sistemas de monitoramento do empregado, em período laboral, por parte do empregador. Assim, diante do princípio da proteção ao empregado, principio da dignidade da pessoa humana é imprescindível a razoabilidade e proporcionalidade ao meio e local de monitoramento utilizado, sob pena de indenização a título de Danos Morais por violação a imagem, privacidade e intimidade do empregado.

PALAVRAS-CHAVE: Dignidade da Pessoa Humana, Intimidade, Privacidade e Imagem, Poder Empregatício, Limite, Violação, Danos Morais, Ambiente de Trabalho.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. PRINCÍPIO 2.1. CONCEITO 3. DIREITO DA PERSONALIDADE E O PRINCIPIO DA INTIMIDADE EM PROTEÇÃO AO EMPREGADO 4. PODER EMPREGATÍCIO 4.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 4.2. TEORIA DOUTRINÁRIA 4.3.CONCEITO 4.4. PODER DE REGULAMENTAR 4.5. PODER DE FISCALIZAR 4.5.1.Limites da fiscalização 4.5.1.1.Fiscalização áudio-visual 4.5.1.2. Fiscalização mediante revista Pessoal e os seus Limites 4.6. PODER DISCIPLINAR 5. EXCESSO NO MONITORAMENTO E A CARACTERIZAÇÃO DOS DANOS MORAIS 5.1-COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE TRABALHO 6. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO

A Carta Magna de 1988 conferiu, em seu texto, tutela e garantia ao direito de privacidade, intimidade e imagem. Hodiernamente, todos os indivíduos são dignos dos seus direitos humanos qual não deve ser submetido aos preâmbulos históricos desgastantes da vida do ser humano.

A questão em discurso estende os direitos fundamentais do trabalhador aos contratos de trabalho. O tema se justifica a partir do trabalhador, em pleno o desempenho de suas funções, terem os direitos violados pelo empregador na prática de monitoramento do ambiente de trabalho.

No contrato de trabalho, a subordinação é uma de suas principais características, no qual o empregador vincula seus empregados a partir de suas normas e regulamentos internos do seu empreendimento.

Embora seja o empregador o principal detentor deste poder, mais precisamente em questão de organização de seus funcionários, suas atividades devem ser merecidas de limites no que concerne o monitoramento/fiscalização dos seus empregados.

Não se deve olvidar que o poder ilimitado de fiscalização e monitoramento (seja por revista, sistema áudio-visual, e-mail) acaba por ferir preceitos fundamentais previstos constitucionalmente em respeitos aos direitos da personalidade.

Assim, uma vez que o empregador cria meios de segurança a sua empresa e, por outro lado, é omisso em respeitar o empregado, sua prática é lesiva e constitui dano ao trabalhador.

Desta feita, nasce para o empregado à pretensão de reaver o dano suportado, no período em que esteve exposta sua imagem, intimidade e desrespeitado a privacidade em face ao empregador. Deve-se observar o grau e extensão do dano sofrido, haja vista que o limite se faz imprescindível no momento de fixação do quantum indenizatório.

Ademais, a posição majoritária dos Tribunais é coibir esta prática abusiva pelos empregadores que visam apenas resguardar o seu patrimônio se desvalendo dos direitos fundamentais dos empregados. Vale ressaltar que o direito personalíssimo é patrimônio imaterial de um ser, sendo este dotado de proteção legal e de cunho inviolável do seu gênero.

2. PRINCÍPIO


2.1. CONCEITO

Princípios são normas de interpretação global destinada a compor o alicerce que ilumina todo um ordenamento jurídico. Tem missão de fundamentar a elaboração das normas pelo poder legislativo e alcançar o suprimento de lacunas nas leis.

Para Arnaldo Sussekind (2004, pag. 63), apud Américo Plá Rodrigues, descreve que os princípios:
São enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinado a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como o interprete, ao aplicar as normas ou sanar omissões.
Assim, o sentido dos princípios ventila a idéia de interpretação genérica, suprindo normas provenientes de lacunas e fundamentando-a no seu processo de elaboração. O autor A. Machado Paupério (1998, pag. 309) elucida a questão dos princípios como sendo complemento normativo à norma aplicadora ao caso concreto sub judice.

Adiante, Paupério (1988, pag. 309) menciona que em “não havendo tal norma nem direito costumeiro sobre a espécie, resta ao juiz aplicar os princípios gerais de direito ao caso sob julgamento”.

A importância dos princípios, num determinado ordenamento jurídico, poderá, sobretudo, a constituir maior importância que a própria norma deste ordenamento. Destarte, a sua violação poderá ser como salienta Arnaldo Sussekink apud Celso Antonio bandeira de Melo (2004, pag. 63), “muito mais grave que transgredir uma norma [...]”.

Resta claro que, em sendo uma norma constitucionalmente aceita num ordenamento jurídico, os princípios jurídicos e suas funções se reportam em nortear uma coletividade de normas. Logo, sendo sua aplicabilidade geral a satisfação dos anseios do interesse de todo o direito.

3. DIREITO DA PERSONALIDADE E O PRINCIPIO DA INTIMIDADE EM PROTEÇÃO AO EMPREGADO

Os direitos da personalidade complementam-se aos direitos humanos qual se originam e refletem no âmbito internacional pautado sob a ótica da Dignidade da Pessoa Humana. As Declarações dos Direitos Humanos das Nações Unidas, em 1948, concretizou o marco histórico dos Direitos dos Homens. Conseqüentemente, dos direitos da personalidade.

Inseridos no rol dos direitos fundamentais o direito da personalidade são direitos subjetivos inalienáveis conferidos a um individuo merecido de proteção e garantida pelas normas do ordenamento jurídico. Trata-se de um direito que caracteriza um bem imaterial pertencente a um individuo o qual mais se destaca é o direito a vida (fonte primária).

Conforme Elimar Szaniawski (1993, pag. 35) “através da personalidade, a pessoa poderá adquirir e defender os demais bens”.

A respeito do direito de personalidade outros bens, subjetivamente protegidos pelo ordenamento jurídico, poderão deles ser extraídos conforme o interesse do individuo perante a relação jurídico-social. Assim, salienta-se que o direito a honra, dignidade, liberdade, igualdade, intimidade, privacidade são direitos pertencente à personalidade do individuo e derivam a personalidade.

O autor Elimar (1993, pag. 35) sustenta ainda que “a proteção que se dá a estes bens primeiros do individuo são denominados direitos da personalidade”.

A Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso X, pronuncia em seu texto a “inviolabilidade a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem [...]” sendo estes direitos imateriais correlacionados a fonte primária do direito de um individuo – o direito da vida.

Maria Inês M. S. Alves da Cunha (2004, pag. 92) transcreve
Importa ressaltar que a vida não é constituída unicamente de elementos materiais. É também integrada de valores imateriais, morais e, neste sentido, a Constituição Federal pronunciou o direito a integridade moral, ressaltando a dimensão imaterial do individuo que se integra de valores ético-social, seja do ponto de vista familiar, seja sob o aspecto da moral individual e até em face dos meios de comunicação social. Bem por isto, o legislador realçou a moral individual tornando-a um bem indenizável.
Assim sendo, o direito da personalidade é prerrogativa atribuída a um indivíduo. Não obstante, na análise na seara do Direito do Trabalho o empregado é dotado de seus direitos previstos no artigo 5º, inciso X, da CF/88. Sendo o direito da personalidade oriundo da dignidade da pessoa humana insurge dizer que, a qualquer momento ou situação, não se aplica a sua renúncia ou transmissibilidade (inteligência do artigo 11 do Código Civil de 2002).

Na relação de trabalho, o direito da personalidade do empregado se ver limitado, tendo em vista que este ao cumprir determinadas ordens do empregador poderá estar ferindo seus direito. O contrato celebrado entre empregado e empregador reportará nas obrigações que ambos terão que assumir ao longo do tempo laboral.

Assim, o empregado que estará sujeito a normas do poder diretivo do empregador, principalmente normas de alto poder repressivo, implicará na violação do direito de personalidade.

Diante disto a violação ao direito da personalidade poderá caracterizar situações vexatórias ao empregado. Umas delas, a interferência negativa e desestímulo laboral do empregado nas funções que lhe foram atribuídas; impacto negativo ao direito moral do empregado.

Embora nenhum direito seja absoluto, o direito da personalidade, bem como o principio ao direito da intimidade (honra, imagem), são direitos irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis, sendo conferido ao empregado como mecanismos de defesa frente à pressão do empregador.

Contudo, o direito a intimidade e privacidade fazem com que o mesmo desenvolva seus atos fora dos alcances de terceiros que não do seu circulo íntimo, ou que, mesmo assim fazendo, seja-lhe respeitado e mantido sua honra.

Salienta Dirley da Cunha Junho (2010, pag. 685) que “a intimidade é a vida secreta ou exclusiva que alguém reserva para si, sem nenhuma repercussão social, nem mesmo junto a sua família, aos seus amigos ao seu trabalho”. O direito a intimidade está relacionado à personalidade conferida ao individuo/trabalhador sendo este direito juridicamente protegido e inviolável.

Conforme Manoel Jorge e Silva Neto (2011, pag. 112) “o direito a intimidade expressa à esfera recôndita do individuo, assegurada a tutela judicial em face da possibilidade de divulgação”.

A reserva constitucionalmente protegida ao direito a intimidade aplicar-se-ão na relação de trabalho como forma de rechaçar as práticas abusivas por parte do empregador. Manoel Jorge (2011, pag. 112) informa, com propriedade, que
A revolução tecnológica desencadeou o aumento vertiginoso e antes impensável da velocidade da informação. Além disso, aparelho de escuta telefônica, microcâmeras e gravadores, bem como toda sorte de parafernália vem roubando do indivíduo a garantia de sua intimidade, o direito de estar só, ou the right to be let alone, no dizer dos nortes americanos.
Neste ínterim, diante da superioridade que o empregador se encontra sobre o empregado, o direito a intimidade socorre em proteção a este limitando a vigilância abusiva por parte daquele.

Assim sendo, a proteção ao empregado, no que diz respeito ao direito de intimidade, corrobora ao amplo destaque a dignidade da pessoa humana. Sem restar qualquer sobra de dúvidas, a atividade extravagante de monitoramente ao exercício da função de um empregado poderá caracterizar violação aos direito fundamentais do mesmo.

4. PODER EMPREGATICIO


4.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A priori, é preciso identificar a figura do empregador que, na relação contratual, retribui e subordina a prestação de serviço a ele destinada. Conforme Jose Augusto Rodrigues Pinto (2007, pag. 143), define “Empregador é a pessoa física ou jurídica que utiliza, em caráter permanente, a energia pessoal de empregados, mediante retribuição e subordinação, visando a fim determinado, econômico ou não”.

Nada torna obscuro que a figura do empregador consiste no poder de subordinação, uma vez que, mediante retribuição (salário) aos empregados, estes lhe fornecem a prestação dos seus serviços.

Para Alice Monteiro de Barros (2009, pag. 582), poder e hierarquia possuem distinção no que concerne a figura do empregador. Para a autora “O termo ‘poder’ gira em torno da idéia de posse, de força, de vontade de obediência e de influência enquanto hierarquia pressupõe uma série contínua de graus entre pessoas unidas por um vinculo de autoridade”.

Desta feita, o poder estaria mais atrelado com o empregador do que o próprio conceito hierarquia trazido pela autora. O que esta entende é que à hierarquia, por ser patamar envolvendo superiores na empresa, não, necessariamente, um superior hierárquico será o empregador. Já o poder encaixa a figura do empregador, vez que suas características são de dominância na relação interna da empresa.

Como salienta Pedro Paulo Teixeira Manus (2001, pag. 79)
É o empregador quem dirige os serviços e, portanto, suporta os riscos da atividade que desenvolve, daí por que, com a preocupação de assegurar ao empregado os meios de satisfação de seu crédito, deteve-se a lei no conforto da figura do empregador.
Os riscos assumidos pelo empregador têm previsão à luz do princípio da alteridade, qual almeja ser do empregador o ônus de suportar a responsabilidade pelo exercício da atividade econômica, conforme artigo 2º da CLT.

Para Américo Plá Rodrigues (2004, pag. 435), apud De Ferrari (Lecciones de Derecho Del Trabajo), assemelha o princípio da alteridade com o princípio de Alienabilidade dos Riscos, ao descrever:
O contrato de trabalho é o que maior vantagem traz às partes. Interessa, em primeiro lugar, porque oferece ao operário, ao homem que não tem recurso nem renda fixa: o salário que recebe regular e periodicamente, quaisquer seja as contingências que se produzam, sem necessidade de esperar a venda dos produtos nem correr os riscos inerentes a toda empresa comercial industrial.
Os riscos econômicos são de responsabilidade do empregador/empresa. Nada incidi sobre o empregado que, independentemente das relações auferidas pelo empregador, receberá seu salário conforme estabelecido em contrato.

Neste sentido, a expressão “dirige”, elencada no artigo 2° da CLT, vincula os poderes ao Empregador para que o mesmo crie normas internas na empresa, garantindo e atribuindo o máximo de organização e disciplina para o funcionamento da atividade econômica.

4.2. TEORIAS DOUTRINÁRIAS

Acerca do assunto surgiram teorias doutrinárias que pudessem explicar e fundamentar a legitimidade do empregador de editar as normas unilateralmente. Para Mauricio Godinho Delgado (2011, pag. 624) quatro correntes fundamentam o poder diretivo. O saudoso autor ao lecionar sobre o tema descreve:
Trata-se das correntes privatísticas, que se remete a idéia de propriedade privada; da corrente institucionalista, que se reporta a idéia de empresa como instituição; da corrente publicista, que se remete a idéia do poder empregatício como delegação do poder público; e finalmente, das concepções contratualistas.
A idéia trazida na corrente privatística é o fundamento de que, dentro da análise do poder diretivo do empregador, o mesmo teria direito em editar normas, pois decorre do direito que emana sobre sua propriedade.

Importante repisar que a teoria da propriedade privada, como chama Alice Monteiro de Barros (2011, pag. 460), não fundamenta a essencial natureza das condições do poder empregatício. Há ausência de pressupostos na configuração desta teoria com a rela situação de legitimação de o empregador deter o poder empregatício.

De acordo com a corrente institucionalista o poder diretivo busca fundamento no prisma histórico da Europa Ocidental do sec. XX, uma vez que “a inspiração política autoritária que se destacou naquele período (fascismo, na política; organicismo e corporativismo, no direito)”, (Godinho, 2011, pag. 626).

Adiante, a terceira corrente fundamenta o poder diretivo como sendo a delegação do poder público ao empregador. Godinho (2011, pag. 628) faz referência desta corrente com a Institucionalista, vez que incumbi em erro o Estado ser o detentor da legitimidade do poder diretivo.

A Consolidação das Leis trabalhista, artigo 442, caput, traz em seu texto “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

A corrente contratrualista parte da premissa de que consiste no contrato, em sendo a manifestação das partes contraentes, os reais efeitos jurídicos, pautado no deveres e obrigações para ambos os indivíduos envolvidos na relação do trabalho.

Para Francisco Ferreira e Jouberto de Quadros Pessoa (2010, pag. 271) “contrato de trabalho é uma relação jurídica, na qual o empregador admite, assalaria e dirige a prestação de serviços do empregado.”

A doutrina majoritária se filia à corrente contratualista, uma vez que o potencial do contrato é largo e enfoca a realidade entre empregado e empregador. Ademais, estabelecem pacto de vontades que, a priori, seja favorável a ambos.

No mesmo sentido, Alice Monteiro (2011, pag. 460) transcreve que “mais consiste é a teoria que fundamenta a existência dos poderes do empregador no contrato de trabalho”.

No tocante ao assunto, o nobre autor Almir Mascaro Nascimento (2007, pag. 149) aduz acerca da teoria contratualista como sendo “a relação do empregado e empregador um contrato”. Adiante (2007, pag. 149), o autor fundamenta a origem da base jurídica a qual o contrato consiste, sendo frisada “a vontade das partes” “a causa insubsistível e única que pode constituir o vínculo jurídico”.

De acordo com a última corrente acima, bem como seus seguidores, a corrente contratualista aborda essencialmente o fato da celebração de contrato para com surgimento da legitimidade do empregador para com o poder empregatício.

4.3. CONCEITO

Conceitua poder diretivo como a fundamental prerrogativa que o empregador detém para a livre iniciativa de dirigir, fiscalizar, regulamentar e disciplinar a relação do trabalho em defesa de sua empresa.

No direito do trabalho o poder diretivo corresponde à legitimação que empregador possui em elaborar normas e parâmetros diretivos para o seu estabelecimento empresarial, as quais vincularam e nortearam os subordinados/empregados a uma determinada disciplina interna.

Mauricio Godinho (2011, pag. 616) ilustra o assunto:
A doutrina não tem ainda se utilizado comumente da expressão poder empregatício para se reportar ao fenômeno aqui em exame. Tem preferido produzir referências autônomas àquilo que consideramos as diversas faces ou dimensões do mesmo fenômeno, quais sejam, poder diretivo, poder regulamentar, poder fiscalizatório, poder disciplinar. Não obstante essa tradição, é sem duvida vantajosa, do ponto de vista teórico e prático, apreender-se, em uma específica denominação (poder empregatício ou poder intraempresarial) a integralidade de um mesmo fenômeno que apenas se desdobra, no plano operacional, em dimensão e manifestação variada.
Portanto, acerca do assunto, não existe, para fins de debate, nenhum equivoco em conceituar o poder empregatício. Uma vez celebrado o contrato de trabalho incumbe ao empregado dispor seu serviço conforme regras e normas impostas pelo empregador.

Por fim, a questão a ser enfatizada será a fundamentação a existência do poder de fiscalização no trabalho por parte do empregador, bem como os procedimentos de monitoramento.

Ademais, é imprescindível salientar que o poder de fiscalização, assim como os outros contíguos, suportará limites internos no que tange a proteção constitucional dos empregados.

4.4. PODER DE REGULAMENTAR

O poder regulamentar, denominação esta trazida Mauricio Godinho, também conhecido por regulamento interno, é criado por iniciativa do empregador e fundamentado a partir de cláusulas contratuais.

Este poder está relacionado com as normas que integram uma determinada empresa as quais vincularão e estabelecerão diretrizes de subordinação em detrimento dos empregados. José Francisco Siqueira Neto (1966, pag. 114), define pode regulamentar como “organização empresarial como um todo, atuando de forma a organizar a força de trabalho disponível que nela se comporta”.

Para Sergio Pinto Martins (2011, pag. 221) terce regulamento de empresa como “um conjunto sistematizado de regras, o que exclui os avisos e circulares existente na empresa”. Logo, conforme o autor a finalidade seria uniformizar e fixar técnicas e questões de trabalho no âmbito interno da empresa.

Embora seja ato unilateralmente praticado pelo empregador, muito se discute quanto à forma de elaboração do poder regulamentar da empresa. Neste sentido, se heterônoma ou autônoma.

No que concernem as normas de fonte heterônomas, a elaboração do poder interno corresponderia a fundamentação jurídica, formal e materialmente, na Constituição Federal, bem como em leis, sentenças normativas, Tratados e Convenções Internacionais. Geralmente, no Brasil, a prática de obtenção não corresponde a este meio jurídico orientador.

Quanto às normas autônomas, o poder de regulamentar estaria a ser fundamentado, conforme seu conteúdo jurídico normativo, a luz dos usos e costumes assim como nas convenções coletivas.

Mauricio Godinho Delgado (2011, pag. 165) descreve:
(...) a dificuldade em se enquadrar o regulamento de empresa no grupo de lei em sentido material reside em sua origem e processo de criação – uma vez que esse diploma tende a ser produzido, de maneira geral, só pela vontade privada do empregador. Essa relevante circunstância (o unilateralismo de sua origem) impede que se arrole tal diploma no conjunto das normas oriundas do processo de negociação privada coletiva, embora não se possa negar que seus preceitos muito se assemelham a regras gerais, impessoais, abstratas, dirigidas a regência de situação jurídica trabalhista ad futurum.
Conforme esta ilustração de Godinho, ao exame dos dispositivos do poder regulamentar, há uma grande dificuldade quando a fundamentação originária do poder regulamentar. Isto porque, a iniciativa ela é, geralmente, oriunda da unilateralidade do empregador advindo do contrato de trabalho. O qual instituirá, mediante cláusulas, as normas a qual os empregados estarão submetidos.

Alice Monteiro (2011, pag. 82), apud Evaristo de Moraes Filho, insinua a posição do autor quando a fonte jurídica do poder regulamentar inclui “como fonte normativa do Direito do Trabalho, não se dissolvendo nos contratos individuais. Segundo ele, suas cláusulas é que aderem a este, com também acontece com a lei, as convenções, etc”.

Ademais, em sentido preocupado em vista dos direitos do empregado, preleciona Alice Monteiro (2011, pag. 100) que as normas, unilateralmente produzidas, obedecerão a limites previstos em lei, a saber:
Mesmo que de feição unilateral, o regulamento deverá ater-se aos limites previstos na lei e aos condicionamentos existentes nos princípios peculiares aos Direitos do Trabalho, sob pena de subversão a ordem jurídica constitucional. Daí se infere que, a luz do princípio da igualdade, o regulamento não deverá conter procedimento capazes de conduzir a discriminação, tampouco violar o direito adquirido dos empregados.
Contudo, os regulamentos de empresas estão submetidos a limitações constitucionais passível de anulação pelo poder judiciário. Desta forma, uma norma discriminadora, bem como as violadoras de um direito adquirido, será, por de mais, passível de anulação pelo poder judiciário a fim de proteger direito dos empregados.

Vale ressaltar que, de acordo com a teoria contratualista, os poderes diretivos estariam conferidos ao empregador mediante contrato celebrado entre este e o empregado. Vale repisar que, em contingência as limitações, no artigo 448 da Consolidação das Leis Trabalhista, “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”.

Contudo, dentro destas classificações melhor se entende tratar de outra forma inominada de criação, já que nem sempre deriva da intermediação do empregado e empregado (autônoma), muito menos criado por um terceiro (heterônoma).

Acerca do conceito, fundamento e denominações auferidas acima, de cunho predominantemente exemplificativa, uma norma interna poderá estabelecer a uma determinada comunidade subordinada procedimentos ao se vestir/comportar esteticamente em público (Ação Civil Pública n° 00732-2008-007-05-00-2 sentença em anexo).

4.5. PODER DE FISCALIZAR

O poder de fiscalizar, também chamado de poder de controle, é a atividade preponderante atribuída a figura do empregador, o qual, no âmbito empresarial, fiscalizará e cortejará os trabalhos e funções dos seus empregados.

Acerca do assunto, para Mauricio Godinho Delgado (2011, pag. 620) “seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno”.

Alice Monteiro (2011, pag. 462) descreve que “o poder direção tem ainda a função de controle, que consiste na faculdade de fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados”.

No mesmo sentido, Francisco Ferreira e Jouberto de Quadros (2010, pag. 332) ensinam que “o empregador possui a faculdade de fiscalizar e punir a atividade de seus empregados. Cabe ao empregador ditar as regras e as tarefas a serem exercidas”.

Por tanto, o empregador fiscalizará o desenvolvimento profissional dos seus trabalhadores, tendo em vista o objetivo assecuratório ao desenvolvido da empresa. Ou seja, a fiscalização engloba a conduta efetivada pelo empregador, capaz de tutelar a segurança dos empregados, bem como da própria empresa.

A fiscalização poderá ser efetivada por meios variados de vigilância dos quais poderão ser compreendida no período desde a entrada até o término do dia laboral do empregado na empresa. Como salienta Sergio Pinto Martins (2011, pag. 217-218), por questões exemplificativas, o monitoramento pode ser através de: Ponto eletrônico, E-mail corporativos, revista do empregado, câmeras áudio-visual entre outros meios de fiscalização. Todos sobre o comando e controle do empregador.

Embora seja assegurado ao empregador a discricionariedade de fiscalizar seus empregados, criva, sobre aquele, a obediência aos requisitos que salvaguardam os direitos fundamentais do empregado. Destarte, uma vez que o empregado se sujeitará a subordinação, o empregador se sujeitará a limitações previstas legalmente por princípios quais rechaçam seu amplo poder fiscalizador.

4.5.1. Limites de fiscalização

A luz do texto da Carta Republicana de 1988 o poder de fiscalização encontrará rejeição quanto às condutas abusivas praticada pelo empregador.

Alice Monteiro de Barros (2011, pag. 461) seleciona dois meios de limitação ao exercício do poder de fiscalização do empregador, qual seja: “limites externos” e “limites internos”. Salienta a autora que, na primeira limitação, estaria calcada em normas como a “Constituição, por outras leis, contratos e normas coletivas” e a segunda, em citação de Montoya Melgal, os limites devem ser obedecidos “de boa-fé e de forma regulamentar”.

No que diz respeito, a fiscalização suportará limites legais consistente aos direitos e garantias previstos no artigo 5° da Constituição de 1988. A saber, o principio dignidade da pessoa humana, como o mais amplo, bem como o principio da intimidade do empregado, seriam norte para coibir prática exorbitante no poder de fiscalização. Isto porque, nenhum dispositivo legal enrijece e constitui plenos direitos aos poderes ao empregador.

Ademais, a limitação ao poder de fiscalização é também pautada na boa-fé entre empregado e empregador. Destaque ao momento da celebração do contrato, o qual deverá prevalecer à boa intenção do contratante para com o contratado e vice versa.

4.5.1.1. Fiscalização áudio-visual

A fiscalização áudio-visual consiste na instalação de câmeras, no ambiente interno e externo da empresa, visando capturar imagens e sons das atividades funcionais, ou não, dos empregados. Ou seja, o empregador poderá utilizar de equipamento de alta tecnologia para fiscalizar seus empregados quando nas atribuições de suas atividades.

4.5.1.2. Fiscalização mediante Revista Pessoal e os seus limites.

A revista é uma forma específica de fiscalização que decorre da norma regulamentadora da empresa sobre a égide da proteção e risco da atividade econômica. Consistirá na revista antes e/ou depois da atividade laboral a ser efetivado no âmbito interno da empresa.

Conforme salienta Alice Monteiro (2011, pag. 465) “em geral, a revista deve ser realizada na saída”. Mas, também, a autora transcreve que a revista na entrada pode se justificar mediante efeito a erradicar os fenômenos terroristas.

Assim como todo o poder empregatício a fiscalização não é regida por lei. Logo, o poder de fiscalização é oriundo da celebração do contrato que põem a termo o exercício a relação de trabalho entre empregado e empregador.

Como salienta Alice Monteiro (2011, pag. 463)
A jurisprudência brasileira inclina-se, há mais de meio século, pela possibilidade de revista pessoal, mormente quando prevista em regimento interno da empresa, com o fundamento de que é um direito do empregador e uma salvaguarda ao seu patrimônio.
Este entendimento muito perdurou no Brasil até que algumas normas foram editadas com intuito de coibir determinadas práticas de revistas. A Câmara Municipal de Belo Horizonte editou a lei Orgânica 7.451 de 1998 a qual prever, no seu artigo 1°, proibições em comércios, indústrias e prestadoras de serviços a utilização de revista intima em seus empregados.

Vale ressaltar que a lei nº 9.799, de 26.5.1999 inclui na CLT o artigo 373-A vedações expressas aos requisitos que inibi a inserção da mulher no mercado de trabalho. Ocorre que, conforme o dispositivo 5º, inciso I, da carta Magna, “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

Logo, não havendo distinção quanto ao gênero masculino e feminino, deve-se a norma da CLT ser extensível aos empregados e funcionários de um modo geral erradicando vinculação a qualquer natureza do sexo.

4.6. PODER DISCIPLINAR

O poder disciplinar decorre do ato do empregador aplicar sanções a um empregado que, por omissão ou ação, deixou de prestar com as atribuições que lhe foram designadas.

A desobediência ao poder regulamentar, diretivo e, por conseguinte, fiscalizador se sujeitará ao poder disciplinar qual decidirá a punição pela falha que o empregado viera a cometer. Segundo Sergio Pinto (2011, pag. 218) o poder disciplinar fundamenta sobre quatro tipos de teorias, quais sejam: a) negativista; b) civilista; c) penalista; d) administrativa.

A primeira teoria traça o fundamento do poder disciplinar não possuir real competência para aplicação de sanções, uma vez que caberá esta aplicação ao interesse do Estado.

A segunda é a teoria civilista que pauta o poder disciplinar sendo um poder oriundo do contrato celebrado na relação de trabalho. Em relação à terceira teoria (penalista) a punição condiz em assegurar a ordem. Ocorre que no direito penal a pena é para repreensão e anseio aos interesses da coletividade, porquanto o disciplinar é em relação ao individuo empregado para com seu empregador.

Por fim, a teoria administrativa a qual versa ser o poder disciplinar decorrente do poder de direção do empregador. Esta teoria faz equiparação ao poder dos entes público o qual, este, estão munidos de legitimidade para aplicação de punições aos seus servidores.

Em regra, as sanções podem variar de acordo com o grau lesivo que vier a causar ao empregador. Vale salientar que, diante do poder empregatício, o empregador poderá despedir um empregado sem antes mesmo conferir sanção advertência e/ou suspensão para despedida por justa causa.

A variação acontece quanto ao grau de culpa e nexo causal que o empregado insurgiu no erro funcional, devendo o empregador, atender ao principio da proporcionalidade quando na aplicação do pode disciplinar. Com isto, o empregador deverá atender aos preceitos normativos do artigo 474 e 494 da CLT.

5. EXCESSO NO MONITORAMENTO E A CARACTERIZAÇÃO DOS DANOS MORAIS.

Preambularmente, ao iniciar o estudo sobre o problema dos sistemas de vistorias no ambiente de trabalho, dar-se-á por necessário entender o motivo que venha acalentar o dano moral por implantação de tal prática.

Nesta esteira, aduz Rodolfo Pamplona Filho (1999, pag.81):
Ora, se a subordinação jurídica, que é o requisito essencial da relação de trabalho subordinado, implica a “submissão contratual” do empregado ao empregador, podendo vir acompanhada, acidentalmente, inclusive de uma subordinação sócio-econômico, não há dúvidas que a relação de emprego é um campo fértil para a ocorrência de lesões no patrimônio jurídico (tanto material, quanto moral) dos seus contratantes.
Tendo em vista a relação de emprego ser subordinada e haver uma hipossuficência por parte do empregado, é previsível a ocorrência de práticas que atinge os direitos fundamentais do funcionário. Uma vez provado esta atitude abusiva por parte do empregador torna-se evidente que os sistemas de vistorias tona-se inconfortável ao desempenho dos empregados.
EMENTA: DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO. As revistas íntimas procedidas no local de trabalho acarretavam constrangimento e não observavam os limites da razoabilidade, como se infere da prova dos autos. A existência de câmeras de TV, monitorando o local de trabalho, torna claro o abuso do poder diretivo do empregador no procedimento adotado, submetendo os empregados à situação vexatória em desrespeito à sua dignidade. (TRT, 2ª Região, 7ª Turma, RO-00451-2008-001-03-00-2, Rel. Luiz Ronan Neves Koury, MG, 06/02/2009).
Nesta mesma linha de raciocínio, o autor Walmir Oliveira Da Costa (1999, pag. 143) destaca a caracterização dos danos morais e especifica como se nasce a pretensão de pleitear o direito a indenização a titulo de dano moral. Descreve que:
A prática discriminatória de que possa ter sido vítima o trabalhador, relacionada ou derivada do contrato de trabalho, ou outro tipo de ilícito atribuído ao empregador, que se origine de imputação ofensiva ao patrimônio imaterial do empregado, este terá direito, além das verbas resilitórias (indenização material), ao ressarcimento pelo dano moral conseqüente (...)
Ademais, Rodolfo Pamplona Filho (1999, pag. 90) apud aos estudos de Lélia Guimarães Ribeiro, alude que a situação em debate
Gira em torno de se saber até que ponto é possível compatibilizar o poder de revista do empregador com o direito do cidadão-empregado de ter salvaguardadas sua honra, vida privada e intimidade.
Sabe-se que a implantação de tal sistema acaba de alguma forma por extrapolar os direitos e, conseqüentemente, vem alcançar o patrimônio imaterial dos funcionários – intimidade, privacidade e imagem. Com isto, impulsionado pelo constrangimento, é líquido e certo o direito reaver a situação perante o ceara judicial, sendo indenizado pela prática violadora o funcionário que tenha sido lesado na conduta abusiva do empregador.

Atualmente, no corrente ano de 2011, tramita no Congresso Nacional Projeto de Lei que visa regulamentar o sistema de monitoramento por filmagem no ambiente de trabalho. O deputado ASSIS MELO, criador do projeto, traz como importância em sua justificação:
A proteção constitucional ao direito de privacidade pessoal deve ser estendida ao ambiente de trabalho. Dessa maneira, a proteção da imagem do trabalhador não poderá ser violada por intromissões ilegítimas, como a colocação indiscriminada e sem consentimento de aparelhos de filmagem aptos a gravar e reproduzir atos da vida íntima dos trabalhadores manifestados no ambiente de trabalho.
Neste sentido, por tratar de uma figura pública que representa o povo, o Deputado percebeu a importância de criar uma legislação que estabeleça critérios imprescindíveis na implantação dos sistemas de monitoramento interno dos funcionários.

As câmeras audiovisuais instaladas em posições inadequadas violam o direito de intimidade do empregado. Assim, quando instaladas em dependências reservadas como banheiros, cantinas/refeitórios, sala de descanso resta claro que a liberdade do poder diretivo está sendo exorbitada.

Ademais, a revista intima efetivada em bolsas e no próprio corpo do empregado sujeita este a condições vexatórias, violadoras da esfera dos direitos personalíssimos da pessoa. Ou seja, estas práticas atingem diretamente bens jurídicos protegidos constitucionalmente.

Embora o poder diretivo seja uma forma de resguardar o patrimônio do empregador, sua efetivação não pode ser livre e arbitrária para consumação. Valentin Carrion (1999, pag. 103) menciona reiterada jurisprudência no sentido de caracterizar o dano moral oriundo de praticas abusivo na vistoria do campo laboral.
O que autoriza a indenização por dano moral não é o prejuízo material ocasionado, embora seja este uma conseqüência nefasta, mas o ato ilícito que provoca mágoa a valores íntimos da pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura em sociedade é erigida. (RO-V 8291/97, Ac. 3ª T. 04609/98) Lilia Leonor Abreu – TRT – SC.
Diante disto, os direitos fundamentais dos empregados entraram em confronto, uma vez que estes locais estão reservados a atividade intima. Ou seja, a prática de vistorias exorbitante descaracteriza o direito sensível e inviolável da intimidade.

Ao empregador é plenamente possível se adequar aos sistemas que lhe proporcione a segurança do seu patrimônio, desde que seja feito de forma razoável e que não venha violar os direitos extrapatrimoniais do empregado.

Vale repisar que a honra ferida gera para o empregador o direito de indenização pelo dano causado na situação vexatória a que se tenha experimentado o empregado no ambiente de trabalho.

Os Tribunais Regionais e o Tribunal Superior do Trabalho asseguram o cabimento de ação de indenização por danos morais oriundo de práticas exorbitante dos empregadores.

Aos Tribunais, leva-se em conta que aplicação do principio da proporcionalidade e a extensão do dano causado ao empregado. Ao empregador é limitado pela lei e os pressupostos dos direitos humanos do trabalhador, sempre que houver menosprezo a bens imateriais.

O autor João Jose Sady (2000, pag. 152) menciona quanto à indenização
É preciso pensar que no dano moral não material a indenização não irá reparar, restituir o valor perdido os valores imateriais são irrestituíveis. Assim, o caminho está em vislumbrar função compensatória nas indenizações de danos imateriais. A idéia consiste em compensar a dor sofrida pelo credor.
Tendo em vista que a prática abusiva nas revistas internas de bolsas, corporal, filmagens de sistema áudio-visual em local inapropriado, monitoramento do e-mail particulares dos empregados assiste a este o direito/pretensão de pleitear a rescisão indireta do contrato, bem como a indenização pelos danos morais.

É plenamente justificável que o empregado submetido a um regime que na sua essência acarrete a humilhação do empregado, agravando negativamente o direito da personalidade, veicule os meios necessários da tutela jurisdicional em busca da indenização por dano moral ao trabalhador.

5.1. COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NA RELAÇÃO DE TRABALHO

Conforme a Emenda Constitucional 45/2004, com a reforma do poder judiciário, muito alterou a competência da justiça do trabalho. Ou seja, hodiernamente a justiça do trabalho é competente para julga assuntos que diz respeito a relação de trabalho e ao mais relação de emprego apenas.

Com atribuições incorporadas ao texto do artigo 114 da CF/88 e seu inciso VI: “compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”. Ademais, com arrimo ao texto da súmula 392 do TST “nos termos do art. 114 da CF/1988, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente da relação de trabalho”.

Com isto, a ação que postula o pedido de indenização poderá ser concentra na ação de Reclamação Trabalhista, uma vez que o empregado pleiteia suas verbas rescisórias, bem como a pretensa indenização pelos danos morais suportados.

6. CONCLUSÃO

O empregado não pode ser intimidado com os meios que o empregador achar pertinentes para a segurança de seu empreendimento, assim como ser exposto sua imagem e violar sua privacidade.

A Constituição Federal traz no seu Artigo 5º, inciso X, a nítida possibilidade de incorrer em danos morais aquele que tiver seu direito de intimidade, privacidade e imagem violado. A princípio, os sistemas de monitoramento, seja qual for a sua natureza, implicam na violação dos direitos acima elencados, direitos estes fundamentais da pessoa humana.

Hodiernamente, os Tribunais, tanto Regionais quanto o Superior, entende pela legal utilização dos serviços de monitoramento. Vale ressaltar que os Tribunais rechaçam a utilização de forma exorbitante do monitoramente pode atingir aos empregados seus bens imateriais e, conseqüentemente, os direitos fundamentais.

Assim sendo, o sistema de monitoramento deve obedecer a proporcionalidade e razoabilidade. Ou seja, o poder do empregador não deve ser absoluto e ilimitado, uma vez que a pratica deste poderá configurar danos irreparáveis ao empregado.

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