Comentários acerca da prova prático profissional de direito penal da prova 2ª fase de penal da OAB

Publicado por Ronaldo Borges em 18/07/2013 | 14:30

Prova OAB Penal 2ª Fase X Exame
Em face do absurdo espelho de correção da prova prática profissional de direito penal do X Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, nós do Portal Jurídico ABC do Direito manifestamos total apoio aos nobres colegas. Assim, nessa publicação faremos pontuais considerações acerca do espelho de correção da prova de penal apresentado pela Fundação Getúlio Vargas.

Da peça prático profissional

O espelho de correção da prova prático profissional referente a peça traz no item 04 os seguintes quesitos avaliados e suas respectivas pontuações: "desenvolvimento jurídico acerca da desclassificação para furto simples (0,5), pois não houve efetivo deslocamento do bem para o exterior (0,50), restando então o crime do artigo 155, caput, do CP (0,25)".


Cabe destacar que de acordo com o parágrafo 5º do artigo 155 do Código Penal, qualifica-se o furto aplicando a pena de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior, ou seja, o furto quando houver o real deslocamento da res furtiva seja no âmbito interestadual ou internacional.

No entanto, as informações trazidas na questão em relação ao bem furtado é que a subtração ocorreu em Cuiabá/MT com o intuito de ser revendido no Paraguai. O fato do enunciado da questão não revelar ao candidato o local onde o veículo teria sido guardado não tem porque este inventar dados em relação ao local, já que assim como Jane poderia ter deixado o bem no próprio Estado do Mato Grosso, onde nesse caso caberia o pedido de desclassificação, poderia também ter deixado no Estado do Mato Grosso do Sul ou Paraná, pois são os únicos Estados do Brasil que fazem fronteira com o Paraguai e aqui então não caberia o pedido de desclassificação já que apesar de não ter havido o efetivo deslocamento para o exterior houve para outro Estado.

Assim, a tese de desclassificação do furto qualificado para o furto simples não deve prosperar tendo em vista que o enunciado da questão não oferece ao candidato subsídios suficientes para que seja aplicada a interpretação de que o local em que Jane guardou o bem fosse no espaço territorial do Estado do Mato Grosso. São diversas as interpretações a serem dadas quanto ao local em que o bem foi guardado, já que o enunciado não é especifico.

Portanto, só seria possível a cobrança do item 04 se fossem trazidos elementos informadores suficientes da exata localização da res furtiva, tendo sido o candidato cauteloso e prudente ao se ater aos dados do enunciado.

Diante da incerteza da exata localização do veículo furtado e da vedação trazida pelo edital acerca da criação de dados por parte do examinando, o item 04 do espelho de correção da prova prática profissional de penal deverá ser totalmente anulado, pois o enunciado da questão não traz elementos suficientes para que o candidato requeresse em sua peça prático profissional a desclassificação do crime de furto qualificado para furto simples sob a fundamentação de que não houve o efetivo deslocamento do bem para o exterior, restando então o crime do artigo 155, caput, do CP.

Da questão número 2

Neste ponto torna-se evidente que ao candidato deveria ter sido atribuída a pontuação máxima da questão (1,25 pontos) uma vez que o respeitável banca examinadora apenas indagou se seria correto afirmar que Maria deveria responder por homicídio doloso consumado, não formulando a pergunta de por qual crime responderia Maria caso não respondesse pelo homicídio doloso consumado.

Ainda assim, destaca-se que o espelho de correção deveria trazer como sendo a correta indicação do crime praticado por Maria como sendo o crime de dano, o que deveria ser visto pela banca apenas como um critério de conhecimento do candidato sobre o assunto, não devendo ser objeto de cobrança já que não faz parte do enunciado.

Ressalta-se ainda que a banca além de destinar pontos ao que não deveria, uma vez que não perguntou ao examinando acerca do que cobrou, atribuiu resposta equivocada ao afirmar que Maria deveria responder por dano em concurso formal com o crime de homicídio culposo.

Conforme a melhor doutrina há de se destacar que são duas as modalidades de culpa: a consciente e a inconsciente.

A culpa inconsciente, também chamada de culpa propriamente dita, é caracterizada com a inobservância de um dever de cuidado, sendo caracterizada através da imprudência, imperícia ou negligência, exigindo ainda para a sua configuração a previsibilidade.

No caso em analise não há que se falar em culpa inconsciente, uma vez que o fato era imprevisível e que Maria reservou-se de todos os cuidados para que fosse consumado apenas o crime de dano.

Por sua vez, para a caracterização da culpa consciente, há a previsão do resultado pelo agente, mas este afasta a possibilidade de ocorrer o previsto, o que também não se encaixa diante do enunciado apresentado.

Portanto, o fator previsibilidade é um item indispensável para que seja configurada a culpa em suas duas modalidades.

Assim, já que o fato de a pedra arremessada por Maria ter atingido a nunca de Josefa levando a seu falecimento instantâneo, não deve-se admitir que o fato morte aconteceu por culpa de Maria, já que neste caso a culpa não se encaixa em suas modalidade. Não há portanto que se falar em homicídio culposo, devendo ser excluído o concurso formal de crimes já que o único crime cometido por Maria foi o de dano.

Diante de tais argumentos, deve ser anulado o item A1 e A2 do espelho de correção referente a questão 02 da prova prático profissional de penal e ser dado ao examinando a pontuação integral pertinente ao quesito.

Da questão 04

O Enunciado da questão de número 04 busca avaliar o candidato querendo saber quais as responsabilidades jurídico-penal de Erika e Wilson, pontuando o candidato num total de 0,90 caso respondesse que Wilson, por ser agente garantidor, deveria responder pelo delito de homicídio praticado via omissão imprópria e pontuando 0,35 para o candidato que respondesse que Erika respondia como partícipe de tal homicídio.

Ponto controverso instala-se no momento em que a banca traz em seu enunciado que quem percebe que Ana Paula esta se afogando é Wilson onde instigado por Erika resolve não efetuar o salvamento.

Conforme o dicionário Aurélio a palavra instigado significa: excitado, provocado, estimulado, atiçado, encantado, devendo o candidato fazer a leitura cautelosa do enunciado para aplicar o correto significado a ser atribuído a palavra instigado.

Assim, diante da informação que Wilson foi quem viu Ana Paula se afogar e não tendo sido dito que Erika também viu, poderia perfeitamente o candidato aplicar à palavra "instigado" o significado de encantado/ excitado, não tendo Erika então provocado a omissão de Wilson, o que portanto constitui fato atípico, não devendo Erika responder por qualquer crime.

Conforme seu conceito analítico, crime é todo fato típico, ilícito e culpável. Destaca-se que para um fato ser considerado típico é necessário que haja conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.

Nesse sentido, ensina a melhor doutrina que conduta é a ação ou omissão humana consciente dirigida a uma finalidade.

Portanto, a conduta de Erika não é típica tendo em vista que de acordo com os elementos trazidos no enunciado da questão, Erika não é garantidora e não tem o dever legal nem mesmo contratual de salvar Ana Paula; além disso, em momento algum Erika viu Ana Paula se afogar, pois conforme consta no enunciado, quem viu o afogamento e decide não salvar Ana Paula foi Wilson.

Ademais, conforme muito bem destacou o professor Felipe Novaes na sua fan page do facebook, insta salientar que há divergência doutrina em relação ao concurso de pessoas nos crimes omissivos, não sendo unânime portanto, o posicionamento adotado pela banca examinadora ao considerar que Erika responde como partícipe do crime de homicídio. (Nessa esteira, encabeça esse posicionamento os professores Juarez Tavares e Celso Delmanto).

Logo, deveria ser atribuído a pontuação máxima aos candidatos referente a indicação da responsabilidade jurídico-penal de Erika tendo em vista que do enunciado da questão pode-se extrair dupla interpretação quanto ao emprego da palavra "instigado", bem como pelo fato de ser um assunto controverso, não ser considerado no espelho de correção o posicionamento doutrinário acerca da impossibilidade do concurso de pessoas nos crimes praticados na modalidade omissiva, tornando a conduta de Erika atípica.
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