Íntegra da Carta Aberta de Administrativo à comunidade jurídica

Publicado por Ronaldo Borges em 22/07/2013 | 19:19

Carta aberta de Administrativo
Nós, professores da área de Direito Administrativo abaixo-assinados, valemo-nos do presente instrumento para manifestar nosso inconformismo diante da sucessão de eventos relacionados à prova de 2ª fase de Direito Administrativo do X Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, realizada no dia 16 de Junho de 2013, conforme apontamentos deduzidos a seguir:

1 – Considerações Gerais

Como é de conhecimento geral, a Fundação Getúlio Vargas, instituição responsável pela organização e aplicação do Exame da OAB, divulgou o padrão de respostas para a prova da 2ª fase do X Exame Unificado.

Ocorre que o referido espelho de correção surpreendeu o universo dos candidatos que optaram por realizar a prova prático-profissional na área de Direito Administrativo na medida em que apresenta incoerências suficientes para inviabilizar uma correção justa e isonômica das provas.

Sabe-se que a Coordenação do Exame de Ordem e a FGV, atendendo prontamente à reinvindicação de milhares de candidatos, expediram em 20 de Junho de 2013 um comunicado determinando a anulação de duas questões discursivas da prova prático-profissional na área de Direito Civil, também deste X Exame, ao argumento de que versariam exclusivamente sobre temas jurisprudenciais, aos quais os examinandos não teriam acesso durante o realização da prova. Em decorrência dessa acertada decisão, a todos os candidatos daquela área foi atribuída a pontuação integral (2,5 pontos) pelas duas questões anuladas.

Entretanto, em flagrante violação ao princípio da isonomia, semelhante providência não foi adotada quanto à 2a fase de Administrativo, cuja prova versou abertamente sobre temas jurisprudenciais, além de outros problemas formais e de conteúdo facilmente identificáveis.

2 – Sobre a Peça Prático-Profissional e a Preliminar de Ilegitimidade

Quanto à peça prático-profissional, foi exigida a elaboração, em favor de agente público, de uma contestação em ação indenizatória proposta pela vítima de um prejuízo causado pelo agente no exercício de função pública. Sabe-se que a matéria é disciplina, especialmente, pelo art. 37, § 6o, da Constituição Federal, cuja redação não faz qualquer restrição direta à propositura da demanda em face do agente. Entretanto, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se o entendimento de que a ação indenizatória, se o dano foi causado durante o exercício da função pública, somente pode ser proposta em face da pessoa jurídica estatal. Foi no bojo do Recurso Extraordinário 327.904/SP que o STF consolidou tal posicionamento, passando a tratar da ação regressiva “como dupla garantia”. A título de ilustração, transcreve-se a ementa do conhecido julgado:
RE 327904 / SP - SÃO PAULO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. CARLOS BRITTO

Julgamento: 15/08/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação

DJ 08-09-2006 PP-00043 EMENT VOL-02246-03 PP-00454

RTJ VOL-00200-01 PP-00162

RNDJ v. 8, n. 86, 2007, p. 75-78

Parte(s)

RECTE. : ASSOCIAÇÃO DE CARIDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE ASSIS

ADV.(A/S) : JOSÉ LEITE SARAIVA FILHO

ADVDOS. : JOSÉ SARAIVA E OUTROS

RECDO. : JOSÉ SANTILLI SOBRINHO

ADV. : JUVENAL TEDESQUE DA CUNHA

Ementa

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO).

PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo DISPOSITIVO constitucional CONSAGRA, ainda, DUPLA GARANTIA: UMA, EM FAVOR DO PARTICULAR, POSSIBILITANDO-LHE AÇÃO INDENIZATÓRIA CONTRA A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO, OU DE DIREITO PRIVADO QUE PRESTE SERVIÇO PÚBLICO, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. OUTRA garantia, no entanto, EM PROL DO SERVIDOR ESTATAL, QUE SOMENTE RESPONDE ADMINISTRATIVA E CIVILMENTE PERANTE A PESSOA JURÍDICA A CUJO QUADRO FUNCIONAL SE VINCULAR. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
De tão inegável a vinculação entre o tema principal da peça e o citado julgado, o próprio padrão de respostas faz referência a trechos fundamentais da decisão. Palavras do examinador: “o Art. 37, § 6º, CF/88 só permite o direcionamento da ação em face das pessoas jurídicas nele mencionadas. O dispositivo encerra dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a que se vincula”.

Assim, seria impossível ao candidato atender à exigência do padrão de respostas sem conhecer o referido posicionamento do STF. Desse modo, por analogia à solução aplicada na prova de 2a fase de Civil, e em nome da isonomia, devem ser atribuídos a todos os candidatos de Administrativo 1,0 ponto correspondente a essa tese jurisprudencial e mais 0,3 referente ao correlato pedido.

Mas não é só!

Como se não bastasse a mácula acima apontada, suficiente, por si só, data venia, para justificar a anulação desses critérios de correção (da mesma forma como se procedeu com relação à prova de Direito Civil), a cobrança esbarra, ainda, em outra ilegalidade.

Isto porque o posicionamento jurisprudencial (e não sumulado!) do STF utilizado como critério de correção vai de encontro a entendimento diametralmente oposto do Superior Tribunal de Justiça que ratificou, em mais de uma oportunidade, a possibilidade de propositura de ação de reparação envolvendo a responsabilidade do estado contra a pessoa jurídica; contra o servidor ou mesmo contra ambos, em litisconsórcio passivo, no “livre exercício do direito de ação” da vítima.

É o que se vê, verbi gratia, do julgamento decorrente do Recurso Especial 731746, abaixo transcrito:
“RECURSO ESPECIAL Nº 731.746 - SE (2005⁄0040558-6)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECORRENTE : CRENILDE MONTEIRO SANTANA

ADVOGADO : MAURÍCIO GENTIL MONTEIRO

RECORRIDO : MARIA INEZ BRAGA DOS SANTOS

ADVOGADO : VALDEMAR CALUMBY

Órgão Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

05/08/2008

Data da Publicação/Fonte

DJe 04/05/2009

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. ALEGAÇÃO DE ATO ILÍCITO PRATICADO POR AGENTE PÚBLICO ESTADUAL.

É FACULDADE DO AUTOR PROMOVER A DEMANDA EM FACE DO SERVIDOR, DO ESTADO OU DE AMBOS, NO

LIVRE EXERCÍCIO DO SEU DIREITO DE AÇÃO.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE.”
Patente, como se vê, venia concessa, o conflito entre entendimentos jurisprudenciais – valendo ressaltar que o posicionamento do STJ é mais atual do que o do STF, utilizado no espelho de correção –, se fazendo necessário ao Requerente, portanto, a consulta à jurisprudência através de informativos dos Tribunais Superiores, repita-se, o que é expressamente proibido pelo Edital de Abertura do X Exame de Ordem, sob pena de flagrante violação, dentre outros, ao princípio da segurança jurídica (proteção à confiança).

Vale ressaltar que a possibilidade de consulta à jurisprudência na prova da 2ª Fase será objeto de deliberação da Douta Comissão Nacional apenas para o próximo Exame da Ordem, conforme reconhecida pela ilustre Presidência no mesmo comunicado acima transcrito: “ - que o conflito existente entre a cobrança de entendimentos jurisprudenciais e a possibilidade de consulta à jurisprudência na 2ª fase será revisto no edital do próximo Exame de Ordem.“

Daí porque não se pode admite, portanto, prejuízo ao Requerente e aos demais candidatos na área de Direito Administrativo, decorrente de posicionamentos conflituosos, como acima demonstrado, repita-se, na esteira do posicionamento firme e JUSTO adotado pela Comissão do Exame da Ordem em relação aos Examinandos inscritos em Direito Civil, em atendimento à segurança e à lisura do X Exame da Ordem, fato público e notório.

Assim é que, por mais de uma vertente, merece ser anulada a cobrança ora rechaçada, no que confia o Requerente.

3 – Sobre a Preliminar de Prescrição e do Consequente Pedido “2”, de Improcedência dos Pedidos Autorais em Razão da Preliminar de Mérito “em Face de Francisco”

Melhor sorte não assiste, data venia, à exigência da preliminar de prescrição (e o pedido “2” dela decorrente), na forma como retratada no espelho de correção.

Isto porque a própria narrativa do enunciado elaborado pela respeitável Banca Examinadora deu conta de que, na hipótese, a ação já havia sido proposta “em face de Francisco e da União Federal” (sic.), razão pela qual a arguição de prescrição, que tem como consequência a extinção do processo com resolução do mérito (art. 269, IV, do CPC), não poderia ser sustentada na hipótese, em razão do litisconsórcio já estabelecido pelo autor da ação reparatória.

Ou seja, ainda que acolhida fosse, em tese, a preliminar de prescrição, a ação não poderia ser extinta ou “julgada improcedente” (sic. – conforme espelho) APENAS “em face de Francisco (Art. 269, IV, CPC)”, considerando os efeitos da sentença extintiva com exame do mérito no caso retratado, em que a ação havia sido movida também contra a União.

Como se não bastasse – e não menos importante para o deslinde da problemática apresentada no espelho em cotejo com o enunciado da Peça Prático-Profissional – o servidor ainda responde em ação regressiva, situação em que não há prazo prescricional, considerando a imprescritibilidade das ações de reparação em favor do estado, consoante estabelece o §5º do Art. 37 da Constituição Federal.

Por essa razão, além da impropriedade da cobrança, induziu-se em erro o Requerente ao se estabelecer que a ação havia sido proposta também contra a União, razão pela qual o acolhimento de eventual preliminar de prescrição não aproveitaria ao Servidor, já que se mantém ligado ao fato que deu ensejo à ação reparatória.

Apenas por amor à discursão, data venia, a arguição de prescrição será útil e válida tão somente se a ação tivesse sido proposta unicamente contra o Servidor, na esteira do posicionamento do STJ acima exposto (no livre exercício do seu direito de ação), o que, a todas as luzes, não se observou no caso dos autos, em que, DE ACORDO COM O PRÓPRIO ENUNCIADO a pretensão reparatória foi ajuizada “em face de Francisco e da União Federal” (sic.).

4 – Sobre a Questão 2

Outra incoerência flagrante na prova diz respeito à questão 2B, que exigiu do candidato posicionar-se sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações entre usuários e prestadores de serviços públicos.

Primeiramente, uma vez que o próprio examinador afirma que a mera transcrição de lei ou artigo não pode pontuar, questiona-se: qual o fundamento legal utilizado para embasamento do item B?

O próprio examinador cita, como forma de embasamento de sua resposta, a informação de que a questão é de caráter jurisprudencial.

Importante artigo publicado no Jornal Carta Forense, em 02/12/2011, da Professora Irene Patricia Nohara, Doutora e Mestre em Direito Administrativo pela USP, retrata as discussões jurisprudenciais e doutrinárias que pesam sobre a questão suscitada. Convém transcrever o citado estudo:

“O Código de Defesa do Consumidor (CDC) representa um microssistema multidisciplinar. Assim, entre as matérias que "dialogam" com a defesa do consumidor, há o Direito Administrativo, existindo no CDC diversas regras que requerem a interlocução com tal disciplina do direito público, como, por exemplo, o art. 22 do CDC, que dispõe sobre a obrigação de os órgãos públicos, por si ou por empresas concessionárias e permissionárias, oferecerem serviços adequados, eficientes e seguros e, quando essenciais, contínuos.

Serviços públicos são, de acordo com o art. 175 da Constituição, atividades de titularidade do Poder Público, sendo exercidos diretamente ou sob o regime de concessão e permissão, sempre através de licitação, na forma da Lei n° 8.987/95.

Note-se, contudo, que existe distinção entre os conceitos de consumidor e àquele de usuário de serviço público. Enquanto o consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2°, do CDC), o usuário do serviço público ostenta status de cidadão, que compreende mais do que "pagar" direta ou indiretamente por um serviço. Enquanto o art. 3°, § 2°, do CDC dispõe que "serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração", o serviço público não deveria ser o oferecido no mercado, porquanto ele representa campo de titularidade estatal, sendo o cidadão-usuário visto como destinatário e sobretudo como "sócio" do empreendimento público (res publica), isto é, como alguém cujas necessidades devem ser supridas e que, ainda, deve ter voz ativa na formulação das respectivas estratégias.

De acordo com o diálogo das fontes, haverá situações em que será possível harmonizar a interpretação das regras consumeristas com aquelas da Lei de Concessões, isto é, circunstâncias em que se poderá invocar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor no âmbito dos serviços públicos, uma vez que o art. 6°, X, determina ser direito básico do consumidor: "a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral".

Surge, então, a seguinte indagação: em que circunstâncias se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos serviços públicos?

Salvo posicionamento doutrinário isolado, entende-se que não se aplica o CDC se o serviço for ofertado uti universi. Estes são serviços prestados à coletividade, em geral, sem usuário determinado ou específico, como: a iluminação pública, a segurança pública, a defesa nacional e os serviços de ensino e saúde prestados por estabelecimentos públicos. São geralmente remunerados pela espécie tributária imposto, que não leva em conta a utilização do serviço.

Formou-se, inicialmente, uma corrente jurisprudencial que entende que aos tributos (sejam eles impostos ou taxas) não seriam aplicados o Código de Defesa do Consumidor, haja vista o caráter compulsório, sendo a relação jurídica de consumo contratual, isto é, facultativa. Assim, com base neste entendimento, apenas aos serviços públicos remunerados por tarifas (caso sejam prestados por concessionárias ou permissionárias) ou por preço público (caso sejam prestados em regime de mercado pela Administração) seriam aplicados também preceitos consumeristas. Este é o entendimento esposado na seguinte jurisprudência: "A tarifa, como instrumento de remuneração do concessionário de serviço público, é exigida diretamente dos usuários e, consoante cediço, não ostenta natureza tributária." (STJ, REsp 976.836, rel. Min. Luiz Fux, DJe 5.10.2010).

As determinações do Código de Defesa do Consumidor também deverão ser compatibilizadas com as regras de direito público. A jurisprudência faz alusão à natureza complexa do regime jurídico aplicado às concessionárias de serviços públicos, uma vez que: "na relação estabelecida entre o Poder concedente e a concessionária vige a normatização administrativa e na relação entre a concessionária e o usuário, o direito consumerista. Precedente do STJ: REsp 1.062.975/RS, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29.10.2008."

Por este motivo, há prevalência de objetivos de solidariedade próprios dos serviços públicos, que devem se orientar para a universalização, em relação à aplicação isolada do direito do consumidor, que, apesar de tutelar a parte vulnerável da relação de consumo, geralmente o faz em nome de uma relação privada, mesmo que regida por norma de ordem pública.

Considera-se, portanto, legítima a fixação de tarifas mínimas, tanto na assinatura mensal básica do serviço de telefonia (Cf. REsp 911.832, rel. Jose Delgado, DJe 1.9.2008 e súmula 356/STJ), bem como no tocante à cobrança de tarifa progressiva para a utilização de água (AgRg no REsp 873647/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 6.11.2007), na qual há faixas de consumo para que os usuários de maior poder aquisitivo subsidiem o consumo dos de menor poder aquisitivo, o que rendeu ensejo à edição da Súmula 407/STJ.

Outra corrente mais recente, defendida por Leonardo Roscoe Bessa, não entende que a natureza tributária da relação afastaria a aplicação do CDC aos serviços públicos remunerados por taxa, uma vez que o critério relevante repousaria, na visão exposta, na existência de certa correlação entre o pagamento e o serviço prestado.

Trata-se de assunto bastante controvertido, pois se costuma dizer que muito embora a remuneração pela taxa seja passível de mensuração individual, por ser divisível e específica, há natureza compulsória, sendo ela devida mesmo se for potencialmente oferecida, isto é, sem a necessidade de consumo real. Mas, por outro lado, conforme dito, também em serviços remunerados por tarifas pode haver a necessidade de se pagar por faixas de consumo, o que significa, na prática, que elas serão devidas mesmo diante da ausência de consumo fático.

Na realidade, a tese da compulsoriedade está perdendo sua força. Com o movimento da privatização em sentido amplo da década de noventa, passou-se a fomentar a existência de uma espécie de concorrência no âmbito dos serviços públicos, conforme se extrai do art. 29, XI, da Lei de Concessões, que estabelece, entre os encargos do poder concedente, o incentivo à competitividade (significando, portanto, a existência de um determinado "mercado" na área dos serviços públicos). Todavia, como nem sempre essa competição é possível, há serviços, como os de construção e manutenção de infraestrutura, como, por exemplo, portos, rodovias, redes de energia elétrica, que, por acarretarem elevados custos, são outorgados excepcionalmente em caráter exclusivo.

Contribuiu ainda mais para tal movimento a edição da Lei n° 9.648/98, que modificou o art. 9°, § 1°, da Lei de Concessões, esvaziando jurisprudência que exigia via alternativa gratuita como condição para a cobrança de pedágio, para que houvesse o seu enquadramento como tarifa (e não como taxa). Objetivava-se garantir a facultatividade na "contratação" do serviço, sendo atualmente posicionamento majoritário que se pode cobrar pedágio independentemente da necessidade de oferecimento de alternativa gratuita (REsp 417804/PR, rel. Min. Teori Zavascki).

Portanto, não se pode deixar de reconhecer que a situação é progressivamente indeterminada, uma vez que, atualmente, há os seguintes ingredientes complicadores: presença de competição (mercado) no campo dos serviços públicos, e, ainda: tarifas que são cobradas com ausência de mercado/concorrência, o que transforma tais relações jurídicas em "contratos compulsórios".

Em suma, parece que não é o direito que está transformando a realidade, para adequá-la aos institutos existentes secularmente, dentro, evidentemente, de suas finalidades funcionais; mas, no caso exposto, é a pressão dos interesses que acaba provocando a dissolução, nem sempre a partir de justificativa razoável, das fronteiras entre as categorias jurídicas, deixando os intérpretes que levam o direito a sério reféns de casuísmos pouco ou nada sistematizados do ponto de vista conceitual”.

Em conclusão, diante da controvérsia envolvida, trata-se de outro item da prova que, por analogia à decisão tomada na 2a fase de Civil ensejaria nulidade e, consequentemente, atribuição de 0,50 ponto a todos os candidatos.

5 – Conclusão

Os Requerentes consignam sua confiança no acolhimento do presente pedido, na mesma esteira do que foi deliberado e acolhido tanto para os seus pares inscritos em Direito Civil, quanto para aqueles inscritos em Direito Tributário.

Aliás, a postura JUSTA e CORAJOSA desta Comissão Nacional do Exame da Ordem em anular, de plano, questões cobradas indevidamente (registre-se, por força das mesmas máculas acima apontadas!), assim como a aceitação de 7 (sete) diferentes tipos de peças profissionais em Direito Tributário (com o claro reconhecimento de falhas na elaboração do enunciado da peça Prática, como igualmente retratado no presente requerimento envolvendo a peça de Direito Administrativo) foi histórica, ímpar e louvável.

Essa conduta comprova e da conta da retomada da competência pela Ordem dos Advogados do Brasil dos critérios de avaliação do SEU Exame de Ingresso, o que muitas vezes antes foi delegado e transferido unicamente às respeitáveis entidades responsáveis pela elaboração da prova, o que sempre foi objeto de crítica entre os Examinandos e pela sociedade em geral.

São novos tempos que demonstram mudanças significativas na cobrança do Exame da Ordem.

Diante das considerações acima sintetizadas e, por analogia à decisão acertadamente adotada quanto à 2ª fase de Civil, faz-se imperioso conferir tratamento isonômico aos candidatos que prestaram a 2a fase de Direito Administrativo no X Exame para fins de que a Comissão Nacional do Exame de Ordem Unificado e a Fundação Getúlio Vargas requerem a Vossas Excelências, respeitosamente, que se dignem de:

1) anular os critérios de cobrança das duas preliminares exigidas na Peça Prático-Profissional da 2ª Fase de Direito Administrativo, às quais foram atribuídas 1,0 (um ponto), para cada, além de 0,3 (três décimos) para cada pedido consequente do acolhimento da respectiva preliminar, conforme se observa dos itens denominados “pedido 1” e “pedido 2” do espelho de correção (em anexo), atribuindo-se o total de 2,6 pontos para TODOS os Examinandos inscritos na área de Direito Administrativo, conforme estabelece o item 5.8 do Edital de Abertura do X Exame da Ordem;

2) anular a questão 2B na medida em que também versa sobre assunto exclusivamente jurisprudencial, atribuindo 0,5 ponto a todos os candidatos.

8 de julho de 2013.

Alexandre Mazza - Professor de Direito Administrativo da Rede de Ensino LFG

Caio Bartine - Professor de Direito Administrativo do Complexo Damásio de Jesus

Celso Spitzcowsky - Professor de Direito Administrativo do Complexo Damásio de Jesus

José Aras - Professor de Direito Administrativo do CEJUS e do Complexo Damásio de Jesus

Matheus Carvalho - Professor de Direito Administrativo do CE Renato Saraiva
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